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Die Ansicht des Berufungsgerichts orientiert sich an der einhelligen Rsp, wonach die Verjährungsfrist nicht vor Eintritt des Schadens zu laufen beginnt und die Verjährung des Schadenersatzanspruchs gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständigen wegen unrichtiger Gutachtenserstattung in einem Vorverfahren grundsätzlich erst mit rechtskräftigem Abschluss des Vorverfahrens zu laufen beginnt; das Ergebnis seiner gutachterlichen Tätigkeit und somit dessen Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung steht eben erst mit Abschluss des Vorverfahrens endgültig fest; zutreffend argumentierte das Berufungsgericht, dass der Kläger gegenüber der Beklagten nachvollziehbar darlegte, inwieweit dem Sachverständigen schuldhaft ein Fehler unterlaufen ist; er erhob ein schlüssiges Klagsvorbringen, das angesichts der divergierenden Gutachten im Zeitpunkt der Schadensmeldung die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht als offenbar aussichtslos erscheinen ließ; der Kläger hatte zwei Gutachten für sich, die gegen das vom belangten Sachverständigen erstellte Gutachten sprechen

 
GZ 7 Ob 140/16p, 31.08.2016
 
Zwischen den Parteien besteht ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2003) zugrunde liegen. Die ARB 2003 lauten auszugsweise:
 
„Artikel 9
 
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen?
 
…
 
1. Der Versicherer hat binnen zwei Wochen nach Geltendmachung des Deckungsanspruches durch den Versicherungsnehmer und Erhalt der zur Prüfung dieses Anspruches notwendigen Unterlagen und Informationen dem Versicherungsnehmer gegenüber schriftlich den Versicherungsschutz grundsätzlich zu bestätigen oder begründet abzulehnen.
 
Der Versicherer ist innerhalb der in Absatz 1 genannten Frist berechtigt, diese durch einseitige Erklärung um weitere zwei Wochen zu verlängern.
 
2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis,
 
2.1. dass hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren im angestrebten Umfang zu obsiegen, hat er sich zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Artikels 6 (Versicherungsleistungen) bereit zu erklären;
 
2.2. dass diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, d.h. ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er berechtigt, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen;
 
2.3. dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.
 
...“
 
 
OGH: In der Rechtsschutzversicherung ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen. Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ (vgl Art 9.2.2. und 9.2.3. ARB 2003) besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann, insbesondere bei Unschlüssigkeit, aber auch bei unbehebbarem Beweisnotstand. Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist aufgrund einer Prognose – im Fall eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses aufgrund einer nachträglichen Prognose – nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen, weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt. Feststellungen im Deckungsprozess über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, sind für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und, soweit sie getroffen werden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich. Eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Ergebnisses des Haftpflichtprozesses kommt im Deckungsprozess bei Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht in Betracht. Ist der Sachverhaltsvortrag des Versicherungsnehmers nicht von vornherein unschlüssig oder offensichtlich unrichtig, so kann der Versicherer Versicherungsschutz nur ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.
 
Zutreffend ging das Berufungsgericht davon aus, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB für die Klage gegen den Sachverständigen nicht vor Zustellung des Berufungsurteils im Vorprozess zu laufen begann. Wird ein Sachverständiger wegen seines in einem gerichtlichen Verfahren erstatteten Gutachtens in Anspruch genommen, geht es nicht um die behauptete Schädigung durch das Gutachten an sich und damit auch nicht um die Kenntnis der Partei von diesem Gutachten, sondern um dessen Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung. Der OGH hat demgemäß bereits ausgesprochen, dass das Ergebnis der gutachterlichen Tätigkeit eines Sachverständigen erst mit Abschluss des Verfahrens endgültig feststeht. Davor fehlt es an der wesentlichen Voraussetzung für eine „vorbeugende Feststellungsklage“, nämlich dass sich das schädigende Ereignis, das einen konkreten Schaden hätte auslösen können, bereits ereignet habe. Auch die Beurteilung einer Leistungspflicht wegen unrichtiger Gutachtenserstattung setzt den rechtskräftigen Abschluss des Vorverfahrens voraus. Davor fehlt es an einem dem Sachverständigen zurechenbaren schädigenden Ereignis. Die referierte Ansicht des Berufungsgerichts orientiert sich an der einhelligen Rsp, wonach die Verjährungsfrist nicht vor Eintritt des Schadens zu laufen beginnt und die Verjährung des Schadenersatzanspruchs gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständigen wegen unrichtiger Gutachtenserstattung in einem Vorverfahren grundsätzlich erst mit rechtskräftigem Abschluss des Vorverfahrens zu laufen beginnt. Das Ergebnis seiner gutachterlichen Tätigkeit und somit dessen Einfluss auf die gerichtliche Entscheidung steht eben erst mit Abschluss des Vorverfahrens endgültig fest. Da die Berufungsentscheidung im Vorverfahren dem Rechtsvertreter des Klägers am 2. 9. 2011 zugestellt wurde, erwuchs diese Entscheidung am 1. 10. 2011 in Rechtskraft, sodass die dreijährige Verjährungsfrist am 1. 10. 2014 endete. Da der Kläger die Klage gegen den Sachverständigen vor diesem Zeitpunkt einbrachte, ist die Geltendmachung seiner Ansprüche nicht verjährt.
 
Zutreffend argumentierte das Berufungsgericht auch, dass der Kläger gegenüber der Beklagten nachvollziehbar darlegte, inwieweit dem Sachverständigen schuldhaft ein Fehler unterlaufen ist. Er erhob ein schlüssiges Klagsvorbringen, das angesichts der divergierenden Gutachten im Zeitpunkt der Schadensmeldung die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht als offenbar aussichtslos erscheinen ließ. Der Kläger hatte zwei Gutachten für sich, die gegen das vom belangten Sachverständigen erstellte Gutachten sprechen.
 
Damit liegen die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten nach Art 9.2.1. ARB 2003 vor.