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Die Missachtung zulässiger Neuerungen in zweiter Instanz begründet weder Nichtigkeit noch Aktenwidrigkeit, sondern einen Verfahrensmangel; im Revisionsrekurs ist die Nichtberücksichtigung der im Rekurs enthaltenen Neuerungen als Mangel des Rekursverfahrens zu rügen und die Relevanz des Mangels darzutun

 
GZ 2 Ob 172/15f, 05.08.2016
 
OGH: § 49 AußStrG unterscheidet bei der Zulässigkeit von Neuerungen im Rekursverfahren danach, ob es sich um Tatsachen und Beweismittel handelt, die zur Zeit der Entscheidung erster Instanz bereits eingetreten oder vorhanden waren (nova reperta), und solchen, die erst nach Beschlussfassung entstanden sind (nova producta). Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, sind im Rekursverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor Fassung des Beschlusses erster Instanz vorgebracht werden hätten können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (§ 49 Abs 2 AußStrG).
 
Sofern die betreffenden Umstände nicht ohnehin schon eindeutig und zweifelsfrei dem Akteninhalt zu entnehmen sind, hat der Rechtsmittelwerber die Zulässigkeit der Neuerungen im Rechtsmittel zu behaupten und schlüssig darzulegen. Gegebenenfalls hat er zu bescheinigen, dass die Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens auf einer entschuldbaren Fehlleistung beruht. Die Missachtung zulässiger Neuerungen in zweiter Instanz begründet weder Nichtigkeit noch Aktenwidrigkeit, sondern einen Verfahrensmangel. Im Revisionsrekurs ist daher die Nichtberücksichtigung der im Rekurs enthaltenen Neuerungen als Mangel des Rekursverfahrens zu rügen und die Relevanz des Mangels darzutun.
 
Im Verfahren über das Erbrecht hat das Gericht nur „im Rahmen des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisanbote“ zu entscheiden (§ 161 Abs 1 AußStrG). Das neue Beweisanbot im Rekurs der Nichte betraf Tatumstände, die bereits vor der Entscheidung erster Instanz vorhanden waren (nova reperta). Die Neuerung bestand in neuen Beweismitteln, welche die vorwiegend auf dem Gutachten der Schriftsachverständigen beruhenden entscheidungsrelevanten Feststellungen zur Echtheit des Testaments vom 22. 10. 2010 erschüttern sollen. Bei diesen Beweismitteln handelte es sich (nur) um die vorgelegten Urkunden, nämlich die beiden Schreiben des H***** K***** und die Übermittlungsnote des Gerichtskommissärs, die gleichzeitig auch der Bescheinigung der Zulässigkeit der Neuerung dienen sollten.
 
Den Zeugenbeweis hat die Nichte in ihrem Rekurs hingegen nicht angeboten. Sie hat weder die Einvernahme des Verfassers der Urkunden, noch jene seiner Lebensgefährtin oder der Kollisionskuratorin beantragt, obwohl mehrfach von „den Zeugen“ die Rede war. Der in einem gesonderten Schriftsatz erst nachträglich geführte Zeugenbeweis ist unbeachtlich, weil er gegen den auch im Außerstreitverfahren geltenden Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels verstößt. Dass die Nennung der Zeugin nicht schon im Rekurs möglich war, wurde nicht behauptet. Dies wäre auch kaum anzunehmen, hatte doch die Kuratorin mit dem Verfasser des Schreibens den Rekursbehauptungen zufolge noch vor der Rekurserhebung telefonischen Kontakt.
 
Die Nichte hat die Nichtbeachtung der Neuerung im Revisionsrekurs zutreffend (auch) als Verfahrensmangel gerügt. Die Relevanz des Mangels ist unter zwei Gesichtspunkten zu prüfen:
 
- Sie setzt zunächst voraus, dass die Neuerung zulässig war, die Zulässigkeit im Rekurs also ausreichend behauptet und bescheinigt wurde. Dazu hat die Nichte im Revisionsrekurs ausreichendes Vorbringen erstattet. Danach sei ihr die Vorlage besagter Urkunden in erster Instanz nicht möglich gewesen, was auch mit der (wiedergegebenen) Chronologie des Geschehens im Einklang steht.
 
- Allein nach dem Inhalt der – in ihrer Echtheit und Richtigkeit bestrittenen – Urkunden wäre die entscheidungswesentliche Frage der Echtheit des Testaments vom 22. 10. 2010 zu bejahen. Auch insoweit wird im Revisionsrekurs die Relevanz des Mangels ausreichend behauptet. Ob und inwieweit aber die neuen Beweismittel zur Erschütterung der bisherigen Tatsachengrundlage geeignet sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die den Tatsacheninstanzen vorbehalten bleibt.
 
Vor diesem Hintergrund hätte das Rekursgericht die Neuerung berücksichtigen und – allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung – in seine Entscheidung einbeziehen müssen. Das Übergehen der Neuerung begründet daher einen Mangel des Rekursverfahrens, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zwingt.
 
Das Rekursgericht wird im fortgesetzten Rekursverfahren nach allfälliger Verfahrensergänzung, jedenfalls aber unter Berücksichtigung der mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden, neuerlich über den Rekurs der Nichte zu entscheiden haben.