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Es muss der über die Verlängerung der Haft erkennenden Justizbehörde erlaubt sein, ua zu entscheiden, ob die Haft durch eine weniger intensive Zwangsmaßnahme ersetzt werden kann; das kann aber - schon aus Rechtsschutzgründen - nicht bedeuten, dass die Justizbehörde diese Zwangsmaßnahme selbst anordnen muss, sondern nur, dass sie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Möglichkeit einer solchen Maßnahme in Betracht zu ziehen und gegebenenfalls zu bejahen hat, was zur Rechtswidrigkeit der Schubhaft führt

 
GZ Ra 2016/21/0178, 30.06.2016
 
VwGH: Das BFA meint, dass das BVwG nach der Rsp des EuGH selbst ein gelinderes Mittel anzuordnen habe, wenn es ein solches als ausreichend erachte. Damit missversteht das BFA aber diese Rsp: In dem in der Revision ins Treffen geführten (zur Rückführungsrichtlinie ergangenen) Urteil in der Rechtssache Mahdi, C-146/14, heißt es im Tenor (Punkt 2.), dass es der über die Verlängerung der Haft erkennenden Justizbehörde erlaubt sein muss, ua zu entscheiden, ob die Haft durch eine weniger intensive Zwangsmaßnahme ersetzt werden kann. Das kann aber - schon aus Rechtsschutzgründen (siehe dazu Rz 63 des genannten Urteils) - nicht bedeuten, dass die Justizbehörde diese Zwangsmaßnahme selbst anordnen muss, sondern nur, dass sie bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Möglichkeit einer solchen Maßnahme in Betracht zu ziehen und gegebenenfalls zu bejahen hat, was zur Rechtswidrigkeit der Schubhaft führt.