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Bei der Entscheidung über einen Aufschiebungsantrag kommt es nicht darauf an, ob die Klage „aussichtsreich“ ist, sondern darauf, ob sie als „offenbar aussichtslos“ angesehen werden muss; mangelndes Verschulden am Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot ist mit Impugnationsklage geltend zu machen; der Verpflichtete ist nach Vollstreckbarkeit des auf Duldung oder Unterlassung lautenden Exekutionstitels verpflichtet, sogleich alles Zumutbare zu unternehmen, um die darin titulierte Verpflichtung erfüllen zu können; ein Zeitraum, in dem er sanktionslos dem Titel zuwider handeln könnte, steht ihm nicht zur Verfügung; nur wenn er dieser Verpflichtung nachkam, kann er sich darauf berufen, ohne jedes Verschulden dem Exekutionstitel zuwider gehandelt zu haben, wofür den Impugnationskläger die Behauptungs- und Beweislast trifft

 
GZ 3 Ob 129/16s, 24.08.2016
 
OGH: Die Aufschiebung der Exekution darf – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – nach LuRsp ua nur dann bewilligt werden, wenn die Aktion des Aufschiebungswerbers, die den Aufschiebungsgrund bildet, nicht aussichtslos ist. Bei der Entscheidung über einen Aufschiebungsantrag kommt es nicht darauf an, ob die Klage „aussichtsreich“ ist, sondern darauf, ob sie als „offenbar aussichtslos“ angesehen werden muss. In der Entscheidung 3 Ob 163/13m wurde klargestellt, dass es bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer den Aufschiebungsgrund bildenden Klage nur auf Rechtsfragen und damit auf die Schlüssigkeit der Klage bzw des Antrags ankommt. Bei der im Aufschiebungsverfahren anzustellenden Prüfung darf dem Verfahrensergebnis, also insbesondere der Beweiswürdigung, nicht vorgegriffen werden.
 
Die Erfolgsaussichten der Impugnationsklagen spricht der Betreibende im Revisionsrekurs, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch inhaltlich insofern an, als er zutreffend darauf hinweist, dass die Verpflichtete alles Zumutbare unternehmen müsse, um die titulierte Verpflichtung erfüllen zu können und die Möglichkeit bestanden habe, den Bestandvertrag anzufechten.
 
Grund für die Verhängung einer Strafe im Rahmen einer Exekution nach § 355 EO kann nur ein Titelverstoß bilden, der zumindest fahrlässig gesetzt wurde. Mangelndes Verschulden am Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot ist mit Impugnationsklage geltend zu machen. Der Verpflichtete ist nach Vollstreckbarkeit des auf Duldung oder Unterlassung lautenden Exekutionstitels verpflichtet, sogleich alles Zumutbare zu unternehmen, um die darin titulierte Verpflichtung erfüllen zu können; ein Zeitraum, in dem er sanktionslos dem Titel zuwider handeln könnte, steht ihm nicht zur Verfügung. Nur wenn er dieser Verpflichtung nachkam, kann er sich darauf berufen, ohne jedes Verschulden dem Exekutionstitel zuwider gehandelt zu haben, wofür den Impugnationskläger die Behauptungs- und Beweislast trifft.
 
Ihr fehlendes Verschulden am gar nicht bestrittenen objektiven Verstoß gegen das titulierte Unterlassungsgebot durch fortgesetzten Betrieb des China-Restaurants begründet die Verpflichtete in ihren Impugnationsklagen zusammengefasst damit, dass sie ihr Wohnungseigentumsobjekt (schon vor Schaffung des Titels) vermietet habe und den Bestandnehmer trotz Information vom Unterlassungstitel erfolglos aufgefordert habe, den Betrieb einzustellen. Diese Maßnahmen reichen aber nicht aus, um ihr zubilligen zu können, alles Zumutbare unternommen zu haben, um die titulierte Unterlassungsverpflichtung erfüllen zu können. Denn die Verpflichtete hat gar nicht behauptet, versucht zu haben, den Mietvertrag aufzuheben.
 
Dem Vorbringen in den Impugnationsklagen ist nicht zu entnehmen, dass die Verpflichtete (sofort nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels) alles Zumutbare unternommen hätte. Der zur Begründung der Impugnationsbegehren vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt daher die rechtliche Schlussfolgerung nicht, die Verpflichtete habe alles Zumutbare unternommen, um die titulierte Unterlassungsverpflichtung erfüllen zu können. Die Impugnationsklagen erweisen sich daher als unschlüssig.
 
Da auch für Impugantionsklagen die Eventualmaxime gilt, die eine Schlüssigstellung ausschließt, weil sie – wie hier – zwingend neues Tatsachenvorbringen erfordert und deshalb über das Maß einer bloßen Verdeutlichung oder Präzisierung des bisherigen Vorbringens hinausgeht, erübrigen sich weitere Überlegungen dazu.
 
Die Aktionen der Aufschiebungswerberin (= Verpflichteten), die den Aufschiebungsgrund bilden, sind somit als aussichtslos zu qualifizieren, was einer Bewilligung der Aufschiebung entgegensteht, ohne dass auf weitere Argumente des Revisionsrekurses oder auf die Begründung des Rekursgerichts einzugehen ist.