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Die Festlegung der hauptsächlichen Betreuung durch einen Elternteil, sei diese auch bloß nomineller Natur zur Schaffung eines Anknüpfungspunkts für verschiedene Rechtsnormen, ist jedenfalls erforderlich; die Frage, welchem Elternteil die hauptsächliche Betreuung zukommen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; die Gründe dafür, dass eine jährlich (oder sogar wöchentlich) wechselnde hauptsächliche Betreuung nicht in Frage kommt, hat das Rekursgericht zutreffend dargelegt; es widerspräche auch dem Prinzip der anzustrebenden Kontinuität und Stabilität, wenn kurzfristige Wechsel des Anknüpfungspunkts etwa für den Bezug von Transferleistungen aber auch die Möglichkeit, den Hauptwohnsitz zu bestimmen, festgelegt würden

 
GZ 3 Ob 121/16i, 24.08.2016
 
OGH: Gem § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB hat das Gericht festzulegen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, wenn das Gericht beide Eltern mit der Obsorge betraut. Dies entspricht der Verpflichtung der Eltern zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung bei Auflösung der Ehe und der häuslichen Gemeinschaft (§ 179 Abs 2 ABGB) sowie der Festlegungsverpflichtung nach § 177 Abs 4 erster Satz ABGB.
 
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung sowie aus den Materialien zum KindRÄG 2001 leitet ein Teil der Lehre ab, dass eine Vereinbarung oder eine Entscheidung über das Heim erster Ordnung in jedem Fall gemeinsamer Obsorge bei getrennten Wohnsitzen der Eltern zwingend nötig ist und das Festlegen einer Doppelresidenz unzulässig wäre.
 
Obwohl sich der Gesetzgeber dieses Problems bewusst war und entsprechende Forderungen an ihn herangetragen worden waren, unterließ er eine Änderung auch anlässlich der Novellierung des Kindschaftsrechts mit dem KindNamRÄG 2013.
 
Mit Erkenntnis vom 9. Oktober 2015, G 152/2015, wies der VfGH den Antrag, § 177 Abs 4 erster Satz, § 179 Abs 2 und § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB als verfassungswidrig aufzuheben, ab. Die angefochtenen gesetzlichen Anordnungen bildeten einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art 8 EMRK. Eingriffe in das durch Art 8 Abs 1 EMRK verbürgte Recht auf Achtung des Familienlebens seien gem Art 8 Abs 2 EMRK zulässig, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen sei und eine Maßnahme darstelle, die zur Erreichung eines der in Art 8 Abs 2 EMRK genannten legitimen Ziele notwendig sei. Für die Verfassungsmäßigkeit eines solchen Eingriffs sei erforderlich, dass er geeignet sei, eines der genannten Ziele zu erreichen, und überdies verhältnismäßig sei. Die Sicherstellung des Kindeswohls sei ein legitimes Ziel des Gesetzgebers in Familienrechts- und Obsorgeangelegenheiten. Daneben könne es ein legitimes Ziel sein, für den Fall der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft klare Anknüpfungspunkte für bestimmte Rechtsfolgen zu schaffen. Der VfGH sah sich daher veranlasst, § 180 Abs 2 letzter Satz ABGB ebenso wie die mitangefochtenen Bestimmungen im Einklang mit Art 8 EMRK so auszulegen, dass sie der elterlichen Vereinbarung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichts dem Kindeswohl am besten entspricht, nicht entgegenstehen. Die Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach eine Festlegung einer „hauptsächlichen Betreuung“ anordne, lasse eine Auslegung zu, derzufolge die Festlegung für diese Fälle insbesondere als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen diene, wie etwa für die Bestimmung eines Hauptwohnsitzes nach Art 6 Abs 3 B-VG. Bei diesem Verständnis erwiesen sich die angefochtenen Bestimmungen als verhältnismäßige Beschränkungen der Rechte des Art 8 EMRK und Art 1 BVG über die Rechte von Kindern.
 
Diese Auslegung iSd Zulässigkeit der Doppelresidenz, sofern sie dem Kindeswohl am besten entspricht, steht zwar in einem Spannungsverhältnis zum erklärten Gesetzeszweck, der darauf hinausläuft, dass für Kinder jedenfalls ein Heim erster Ordnung geschaffen werden soll. Damit wird aber dem gesetzlichen Leitprinzip des Kindeswohls jedenfalls zum Durchbruch verholfen.
 
Der OGH hat sich in Entscheidungen über Unterhaltsansprüche bei Doppelresidenzfällen bislang nicht zur (allfälligen) Unzulässigkeit der Doppelresidenz geäußert.
 
Auch bei Zugrundelegung der vom VfGH vorgenommenen Auslegung ist aber die Festlegung der hauptsächlichen Betreuung durch einen Elternteil, sei diese auch bloß nomineller Natur zur Schaffung eines Anknüpfungspunkts für verschiedene Rechtsnormen, jedenfalls erforderlich. Die Vorinstanzen haben daher zu Recht diese Festlegung vorgenommen.
 
Die Frage, welchem Elternteil die hauptsächliche Betreuung zukommen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Gründe dafür, dass eine jährlich (oder sogar wöchentlich) wechselnde hauptsächliche Betreuung nicht in Frage kommt, hat das Rekursgericht zutreffend dargelegt. Es widerspräche auch dem Prinzip der anzustrebenden Kontinuität und Stabilität, wenn kurzfristige Wechsel des Anknüpfungspunkts etwa für den Bezug von Transferleistungen aber auch die Möglichkeit, den Hauptwohnsitz zu bestimmen, festgelegt würden.
 
Die gegen die konkrete Festlegung der „hauptsächlichen Betreuung“ ins Treffen geführten Argumente des Revisionsrekurswerbers vermögen nicht zu überzeugen. Alle Überlegungen zu der von ihm als ungerecht empfundenen Bevorzugung eines Elternteils („Machtgefälle“, Gefahr einer das Kindeswohl gefährdenden Wohnsitzverlegung etc) gelten stets für beide möglichen Lösungen des Problems, dass im Interesse der Stabilität und möglichen Anknüpfung für verschiedene Rechtsfolgen im Fall der Auflösung der häuslichen Gemeinschaft ein Elternteil „bevorzugt“ oder „hervorgehoben“ wird.