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Wird ein Werkunternehmer (Geschäftsherr) von seinem Auftraggeber wegen mangelhafter Erbringung einer erkennbar für einen Dritten bestimmten Leistung seines Auftragnehmers (Gehilfen) klagsweise in Anspruch genommen (Passivprozess), so lässt sich – mangels anderer zielführender Unterstützung durch den Auftragnehmer (Gehilfen) des im Vorprozess Beklagten und dessen Bestreitung eigener Verantwortlichkeit – das Auflaufen von Verfahrenskosten praktisch nicht verhindern; in solchen Fällen ist daher idR der in den Kosten eines – ex ante nicht aussichtslosen – Passivprozesses bestehende Schaden in den Schutzzweck jener Vertragsnorm einzubeziehen, die den Vertragspartner dazu verpflichten, eine vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen; für die Kosten eines solchen Passivprozesses hat der Auftragnehmer (Gehilfe) des im Vorprozess Beklagten (Geschäftsherrn) dann einzustehen, wenn seine Leistung gemessen an dem gegenüber dem Geschäftsherrn übernommenen Vertragspflichten mangelhaft war

 
GZ 8 Ob 63/16x, 17.08.2016
 
OGH: Der Prozesskostenaufwand aus einem Vorprozess kann Gegenstand einer Schadenersatzforderung sein, wenn diese Kosten durch ein Verschulden des nunmehr beklagten Dritten (mit-)verursacht wurden. Als Pflichtverletzungen kommen va die Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht, die Verletzung einer vor- oder nachvertraglichen Pflicht, eine Irreführung gegenüber dem Vertragspartner oder sonst eine arglistige Irreführung in Betracht. Die Pflichtverletzung muss für das Vorverfahren (mit-)ursächlich gewesen sein. Der nunmehrige Beklagte muss den Kläger im Vorprozess somit durch sein Verhalten veranlasst oder darin bestärkt haben, den Vorprozess zu führen oder sich auf diesen einzulassen. Die Ersatzpflicht ist weiters davon abhängig, dass der eingetretene Schaden im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Pflicht steht. Die in Rede stehende Verpflichtung muss demnach darauf abzielen, gerade auch solche Schäden wie die konkret zu beurteilenden, also den Kostenschaden, zu verhindern. Die Kosten eines erkennbar aussichtslosen Vorprozesses sind nicht zu ersetzen, weil es insofern am Rechtswidrigkeitszusammenhang mangelt.
 
Richtig ist, worauf der OGH in der Entscheidung 8 Ob 17/15f hingewiesen hat, dass nach überwiegender, regelmäßig iZm Werkverträgen ergangener Rsp die bloße Schlechterfüllung eines Vertrags im Allgemeinen nur dann zu einer Haftung für Prozesskosten aus einem Verfahren gegen einen Dritten führt, wenn der Regresspflichtige neben der Verletzung der Hauptleistungspflicht weitere Pflichten, etwa Informationspflichten, verletzt hat, oder wenn der Auftraggeber vom nunmehr Regresspflichtigen veranlasst oder darin bestärkt wurde, sich auf das Verfahren gegen einen Dritten einzulassen. Gleichzeitig wurde in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass in zahlreichen anderen Entscheidungen die Ersatzpflicht für derartige Kosten dann bejaht wurde, wenn die Kosten nicht durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen entstanden sind, und wenn im Einzelfall ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der verletzten Vertragspflicht und dem Kostenschaden besteht, was dann der Fall ist, wenn die (verletzte) Verpflichtung gerade auch Schäden wie die zu beurteilenden verhindern soll. Kosten eines ersichtlich aussichtslosen Prozesses sind nie zu ersetzen.
 
Der Eindruck, dass in der Entscheidung 8 Ob 17/15f zwei Judikaturlinien angesprochen werden, täuscht nicht. Dazu ergibt sich jedoch, dass jene Entscheidungen, die für eine Kostenregresspflicht zusätzlich zur Schlechterfüllung des Vertrags noch eine weitere Voraussetzung wie etwa die Verletzung einer Informationspflicht verlangen, jeweils einen Aktivprozess (Vorprozess) des Regressklägers betreffen.
 
Im Anlassfall liegt eine solche Konstellation demgegenüber nicht vor. Vielmehr war der Vorprozess aus Sicht der Regressklägerin ein Passivprozess, und zwar iZm einer Erfüllungsgehilfenkette.
 
Für den Erfüllungsgehilfenregress besteht allgemein folgender Grundsatz: Wer als Haftender für fremdes Handeln Ersatz leistet, kann gem § 1313 zweiter Satz ABGB Rückersatz verlangen. Auch der Generalunternehmer, der nach § 1313a ABGB für seinen Subunternehmer als Erfüllungsgehilfen einstehen muss, kann von diesem Regress fordern.
 
Mit einer solchen Konstellation hat sich jüngst die Entscheidung 7 Ob 114/15p befasst. Darin wurde Folgendes ausgeführt:
 
„Hat der Geschäftsherr seinem Auftraggeber (allein) für die Schlechterfüllung durch seinen Erfüllungsgehilfen einzustehen, dann kann er vom Erfüllungsgehilfen regelmäßig auch die von ihm aufgewendeten Prozesskosten nach den Grundsätzen der Bestimmungen über den Schadenersatz ersetzt begehren. Die Prozesskosten sind eine kausale Folge der Schlechterfüllung durch den Erfüllungsgehilfen; sie sind auch adäquate Schäden, weil sie nicht bloß durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen bedingt waren.
 
In der Entscheidung 2 Ob 168/01x hatte der OGH, und zwar – wie hier – für einen Passivprozess, die Frage zu beurteilen, ob Prozesskosten eines aus einer Vertragsverletzung resultierenden Vorprozesses, in dem die schließlich klagende Partei beklagt gewesen war, ersatzfähig seien. Als Ergebnis für diese Konstellation wurde der Leitsatz geprägt, dass der Geschäftsherr dann, wenn er seinem Auftraggeber (allein) für die Schlechterfüllung durch seinen Erfüllungsgehilfen einzustehen hat, von diesem regelmäßig auch die von ihm aufgewendeten Prozesskosten nach den Grundsätzen der Bestimmungen über den Schadenersatz ersetzt begehren kann. Diese Entscheidung trug dem Umstand Rechnung, dass es für die Beklagte eines Passivprozesses, insbesondere wenn sie überraschend in Anspruch genommen wird, idR nicht leicht ist, das Auflaufen von Prozesskosten zu verhindern; deshalb könne es in solchen Fällen angezeigt sein, dem in den Kosten eines Passivprozesses bestehenden Schaden in den Schutzzweck jener Vertragsnormen einzubeziehen, die den Vertragspartner dazu verpflichten, seine vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.
 
Jüngst hat der OGH in 5 Ob 125/15s den zu 2 Ob 168/01x entwickelten Rechtssatz neuerlich bestätigt und wiederum darauf hingewiesen, dass der Rückersatzanspruch des Geschäftsherrn gegen den Gehilfen nach § 1313 Satz 2 ABGB grundsätzlich auch die Verfahrenskosten des verlorenen Prozesses zwischen Drittem und Geschäftsherrn umfasst. Der in den Kosten eines Passivprozesses bestehende Schaden ist in den Schutzzweck jener Vertragsnormen einzubeziehen, die den Vertragspartner – insbesondere wenn er davon weiß, dass die Leistung schließlich einem Dritten zugute kommen soll – dazu verpflichten, seine vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Nur die Kosten eines erkennbar aussichtslosen Vorprozesses wären vom schlechterfüllenden Vertragspartner nicht zu ersetzen, weil insofern der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehlt.
 
Dieser Ansicht folgt im Grundsatz auch der erkennende Senat. Wird ein Werkunternehmer (Geschäftsherr) von seinem Auftraggeber wegen mangelhafter Erbringung einer erkennbar für einen Dritten bestimmten Leistung seines Auftragnehmers (Gehilfen) klagsweise in Anspruch genommen (Passivprozess), so lässt sich – mangels anderer zielführender Unterstützung durch den Auftragnehmer (Gehilfen) des im Vorprozess Beklagten und dessen Bestreitung eigener Verantwortlichkeit – das Auflaufen von Verfahrenskosten praktisch nicht verhindern. In solchen Fällen ist daher idR der in den Kosten eines – ex ante nicht aussichtslosen – Passivprozesses bestehende Schaden in den Schutzzweck jener Vertragsnorm einzubeziehen, die den Vertragspartner dazu verpflichten, eine vertraglich geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Für die Kosten eines solchen Passivprozesses hat der Auftragnehmer (Gehilfe) des im Vorprozess Beklagten (Geschäftsherrn) dann einzustehen, wenn seine Leistung gemessen an dem gegenüber dem Geschäftsherrn übernommenen Vertragspflichten mangelhaft war.“
 
Auch der vorliegende Fall betrifft aus Sicht der Regressklägerin einen Passivprozess (Vorprozess), und zwar iZm einer Erfüllungsgehilfenkette. Für diese Konstellation besteht in der Rsp des OGH keine Diskrepanz. Die Entscheidung des Berufungsgerichts geht von den zutreffenden Rechtsgrundsätzen aus. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nicht vor.
 
Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Vorprozess für das Energieunternehmen und das Solarunternehmen schon deshalb nicht aussichtslos, weil der von der Bestellerin geltend gemachte Anspruch zur Hälfte abgewehrt werden konnte. Von einer Warnpflichtverletzung des Solarunternehmens wurde im Vorprozess nicht ausgegangen.