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Richtig ist zwar, dass Teilzahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung des Werks, die nicht bestimmte Teilleistungen abgelten sollen, als Vorschuss zu qualifizieren sind und bei Fälligkeit auch eingeklagt werden können; ein Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel besteht dabei aufgrund des Vorleistungscharakters nicht; hier hat die Klägerin die Arbeiten aus ihrer Sicht aber bereits abgeschlossen und dafür Schlussrechnung gelegt, wodurch (Teil-)Zahlungen kein Vorleistungscharakter mehr zukommen könnte; warum dem Beklagten danach keine Mängeleinrede zustehen sollte, ist nicht ersichtlich

 
GZ 9 Ob 44/16k, 18.08.2016
 
OGH: Die Klägerin meint, der Beklagte sei hinsichtlich der im Werkvertrag vereinbarten Teilzahlungen auf den Werklohn vorleistungspflichtig, weshalb ihm kein Leistungsverweigerungsrecht zustehe.
 
Richtig ist zwar, dass Teilzahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung des Werks, die nicht bestimmte Teilleistungen abgelten sollen, als Vorschuss zu qualifizieren sind und bei Fälligkeit auch eingeklagt werden können; ein Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel besteht dabei aufgrund des Vorleistungscharakters nicht. Hier hat die Klägerin die Arbeiten aus ihrer Sicht aber bereits abgeschlossen und dafür Schlussrechnung gelegt, wodurch (Teil-)Zahlungen kein Vorleistungscharakter mehr zukommen könnte. Warum dem Beklagten danach keine Mängeleinrede zustehen sollte, ist nicht ersichtlich.
 
Die Fälligkeit des Werklohns kann so lange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Berufungsgericht hat ausführlich und in Würdigung des Vorbringens des Beklagten dargelegt, warum seine Aufrechnungseinrede keinen Verzicht auf einen Verbesserungsanspruch darstellte. Diesen Erwägungen hält die Revision nichts entgegen, das die Ansicht des Berufungsgerichts korrekturbedürftig erscheinen ließe.
 
Dem Vorbringen der Klägerin zur mangelnden Kooperation des Beklagten und zu seiner Vereitelung der Verbesserung steht die Feststellung entgegen, dass die Klägerin nach Wiedereinbau des Bauschlosses die Arbeiten im Dezember 2013 fortführte.
 
Der Einwand der Klägerin, die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts sei schikanös, lässt die diesbezügliche Erwägung des Berufungsgerichts außer Acht, wonach die lediglich aus prozessualer Vorsicht vorgenommene Verringerung der Werklohnforderung ohne Anerkennung eines konkreten Preisminderungsanspruchs und ohne Anspruchsverzicht bei der Gegenüberstellung der wechselseitigen Interessen hier nicht zu berücksichtigen sei. Das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses zwischen dem Interesse des Werkunternehmers am Werklohn und jenem des Werkbestellers an der Leistungsverweigerung wurde aber auch angesichts der Art der fortbestehenden Mängel in vertretbarer Weise verneint.