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Das in § 187 Abs 1 ABGB normierte Recht auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönliche Kontakte ist nicht nur ein Recht des nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, sondern auch ein Recht des Kindes; der obsorgeberechtigte Elternteil ist dem Kind gegenüber zu dessen Wohl verpflichtet, es unter Vermeidung jeglicher negativer Beeinflussung bestmöglich auf die Besuche des nicht obsorgeberechtigten Elternteils vorzubereiten und die Kontakte mit ihm sodann unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl zu verarbeiten

 
GZ 10 Ob 32/16b, 28.06.2016
 
OGH: Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände das Kontaktrecht eingeräumt werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig; es kann ihr deshalb keine Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rsp verletzt wurden. Dies gilt auch für die Beschränkung eines einmal eingeräumten Kontakts. Ausschlaggebend ist die Orientierung am Kindeswohl (§ 138 ABGB); im Konfliktfall hat das Interesse des Elternteils gegenüber dem Wohl des Kindes zurückzutreten.
 
Der Revisionsrekurswerber rügt, dass das Rekursgericht zu Unrecht eine von ihm geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint habe. Die wesentliche Frage des Kindeswohls sei nicht, wie vom Vater beantragt, durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Kinderpsychologie und Kinderpsychiatrie geklärt worden.
 
An sich kann ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens keinen Revisionsrekursgrund bilden. Auch die Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist an sich ein Akt der Beweiswürdigung und damit vom OGH nicht überprüfbar. Diese Grundsätze gelten aber nicht, wenn sie den Interessen des minderjährigen Kindes, insbesondere seinem Wohl, widersprechen. Dies ist jedenfalls in Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren zu berücksichtigen.
 
Nach § 13 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Daher besteht im Außerstreitverfahren – anders als im Streitverfahren – auch weiterhin Beweisaufnahmeermessen. Ein genereller Grundsatz dahin, dass das Pflegschaftsgericht im Verfahren über die Festsetzung des Kontaktrechts stets einen Sachverständigen beizuziehen hätte, besteht nicht; dies ergibt schon ein Umkehrschluss zu denjenigen Bestimmungen, in denen dies für andere Verfahren wie etwa das Sachwalterbestellungsverfahren (§ 121 Abs 5 AußStrG), ausdrücklich angeordnet wird. In der Rsp wurde daher zumindest in Fällen, in denen zwar kein Sachverständigengutachten eingeholt wurde, aber eine Stellungnahme eines Psychologen der Familiengerichtshilfe vorlag, dies als ausreichend angesehen.
 
Im vorliegenden Fall existiert allerdings – anders als in 8 Ob 48/14p oder 6 Ob 86/15p – keine Stellungnahme eines Psychologen der Familiengerichtshilfe. Eine vom Erstgericht in seinen Feststellungen auch berücksichtigte Stellungnahme des OÖ Familienbundes bezieht sich nur auf einen Zeitraum im Sommer 2015, in dem die Mutter vereinbarungsgemäß begleiteten (!) Kontakt zu ihrem Sohn hatte. Für den Zeitraum ab Beginn der unbegleiteten Kontakte der Mutter zum Sohn fehlt es an einer unabhängigen fachlichen Expertise über das Wohl des Kindes.
 
Darüber hinaus hat der Vater die Einbeziehung der vom Erstgericht bereits zur Frage der Erziehungsfähigkeit bestellten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und Neurologie auch zur Beurteilung des Kontaktrechts in seinem Antrag auf Einschränkung des Kontaktrechts der Mutter ausdrücklich beantragt.
 
Maßgeblich für die Beurteilung der Gefährdung des Kindeswohls ist der Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung, sodass alle während des Verfahrens eintretenden Änderungen zu berücksichtigen sind. Im Akt finden sich ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zustand des Kindes nach dem Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz objektiv verschlechtert hat. Hervorzuheben ist dabei insbesondere der Umstand, dass die beim Sohn bestehende Enkopresis offenbar dazu führte, dass es – wie aus einem Bericht des Schulleiters vom 29. 2. 2016 hervorgeht – am 24. 2. 2016 zu einem Einkoten des Sohnes in der Schule kam und der Sohn nach den insofern übereinstimmenden Angaben der Eltern wegen dieser Erkrankung stationär behandelt wird. In diesem Bericht schildert der Schulleiter überdies unter Angabe von Gründen, dass ihm die Entwicklung des Kindes „Sorgen“ bereite. Eine Verschlechterung des Zustands des Kindes gab auch die Schulassistenz bei einer Einvernahme vor dem Erstgericht am 2. 2. 2016 an.
 
Ausgehend davon scheint aufgrund der besonderen Umstände im konkreten Fall zur Wahrung des Kindeswohls die Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen (oder allenfalls Erweiterung der Fragestellung an die bereits im Verfahren beigezogene Sachverständige) auch zur Beurteilung der Frage geboten, auf welche Weise die Ausübung des Kontaktrechts der Mutter ausgeübt werden soll, um das Kindeswohl bestmöglich zu wahren.
 
Dabei wird auch zu beachten sein, dass das in § 187 Abs 1 ABGB normierte Recht auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönliche Kontakte nicht nur ein Recht des nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, sondern auch ein Recht des Kindes ist. Es handelt sich dabei um ein Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung und ein allgemein anzuerkennendes, unter dem Schutz des Art 8 EMRK stehendes Menschenrecht. Der obsorgeberechtigte Elternteil ist dem Kind gegenüber zu dessen Wohl verpflichtet, es unter Vermeidung jeglicher negativer Beeinflussung bestmöglich auf die Besuche des nicht obsorgeberechtigten Elternteils vorzubereiten und die Kontakte mit ihm sodann unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl zu verarbeiten. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der schon bald mündige Minderjährige – was bereits das Erstgericht zutreffend berücksichtigt hat – klar geäußert hat, beide Eltern gleich gerne zu haben, bei beiden gleich gerne zu wohnen und mit ihnen gleich viel Zeit verbringen zu wollen. Auch wenn dem Wunsch von unmündigen Kindern nicht in jedem Fall zu entsprechen ist, ist deren Meinung zur Frage des Kontaktrechts iSd § 187 ABGB dennoch zu berücksichtigen (Art 4 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4).