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Die beklagte Partei kannte das besondere Interesse der Kläger an der Nutzung des Wellness-Bereichs; das im Exposé und im von der Maklerin verfassten Kaufanbot genannte Nutzungsrecht war im Grundbuch nicht eingetragen; dies war der beklagten Partei bekannt; die Maklerin war zwar nicht verpflichtet, sämtliche rechtlich in Betracht kommenden Rechtsgründe für ein derartiges Nutzungsrecht (obligatorisches Benützungsrecht, Prekarium, Benützungsvereinbarung nach WEG) selbst umfassend zu prüfen oder einen Rechtsanwalt mit der Prüfung zu beauftragen; es wäre ihr aber zumutbar gewesen, sich danach zu erkundigen, aus welchem Titel das Recht eingeräumt wird und den Interessenten Zweifel an einem dauernden, auch Einzelrechtsnachfolger bindenden Nutzungsrecht offen zu legen; eine einseitige Vertragsanpassung durch Reduzierung des Kaufpreises auf den verminderten Verkehrswert (iSd § 872 ABGB) ist im Rahmen des Schadenersatzbegehrens nicht zulässig

 
GZ 5 Ob 93/16m, 11.07.2016
 
OGH: Die beklagte Partei ist unstrittig als Doppelmaklerin tätig geworden. Das Verbot der sog Doppeltätigkeit gem § 5 Abs 1 MaklerG besteht ua dann nicht, wenn für den betreffenden Geschäftszweig ein abweichender Geschäftsgebrauch existiert. Das ist für den Geschäftszweig der Immobilienmakler der Fall.
 
Gem § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Dies gilt auch, wenn er zugleich für den Dritten tätig ist.
 
§ 3 Abs 3 MaklerG verpflichtet Makler und Auftraggeber, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Im Verbrauchergeschäft zählen dazu gem § 30b Abs 2 KSchG jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelten Geschäfts wesentlich sind. Diese Bestimmung spricht die Fachkenntnisse des Immobilienmaklers an, der seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen einzubringen hat.
 
Der Immobilienmakler ist Sachverständiger iSd § 1299 ABGB, weshalb von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen. Eine besondere Nachforschungspflicht besteht an sich nicht. Es trifft ihn auch keine Aufklärungspflicht, die einer anwaltlichen Beratungstätigkeit gleichkommt. Der Makler muss sämtliche Informationen weitergeben und sich nur dann über deren Wahrheitsgehalt vergewissern, wenn er aufgrund anderer Umstände den Verdacht hat, dass diese Informationen nicht stimmen. In Fällen der ungeprüften Weitergabe darf er nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt überprüft.
 
Bei Erwerb einer Eigentumswohnung durch einen Konsumenten wird der Immobilienmakler zumindest den Wohnungseigentumsvertrag einsehen und den Käufer über Besonderheiten dieses Vertrags aufklären müssen, wenn dieser von wesentlicher Bedeutung ist, wie etwa bei Bestehen eines abweichenden Aufteilungsschlüssels oder einer besonderen Benützungsregelung. Er sollte sich auch durch Einsicht in das Grundbuch Kenntnis über den Umfang des ausschließlichen Nutzungsrechts des Wohnungseigentümers verschaffen, also insbesondere prüfen, welche Räume und Flächen Zubehör-Wohnungseigentum sind oder aufgrund einer wirksamen Benützungsregelung (§ 17 WEG 2002) nur vom Käufer der Eigentumswohnung benützt werden dürfen.
 
Das Erstgericht hat nach diesen Kriterien zu Recht eine Verletzung der Aufklärungspflicht angenommen. Die beklagte Partei kannte das besondere Interesse der Kläger an der Nutzung des Wellness-Bereichs. Das im Exposé und im von der Maklerin verfassten Kaufanbot genannte Nutzungsrecht war im Grundbuch nicht eingetragen. Dies war der beklagten Partei bekannt. Die Maklerin war zwar nicht verpflichtet, sämtliche rechtlich in Betracht kommenden Rechtsgründe für ein derartiges Nutzungsrecht (obligatorisches Benützungsrecht, Prekarium, Benützungsvereinbarung nach WEG) selbst umfassend zu prüfen oder einen Rechtsanwalt mit der Prüfung zu beauftragen. Es wäre ihr aber zumutbar gewesen, sich danach zu erkundigen, aus welchem Titel das Recht eingeräumt wird und den Interessenten Zweifel an einem dauernden, auch Einzelrechtsnachfolger bindenden Nutzungsrecht offen zu legen.
 
Diese Verletzung von Aufklärungspflichten machte die beklagte Immobilienmaklerin nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB ex contractu schadenersatzpflichtig. Den Klägern ist der Vertrauensschaden, nicht aber das positive Erfüllungsinteresse zu ersetzen.
 
Wird der Ersatz des Vertrauensschadens begehrt, ist der Geschädigte so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre. Das zu leistende Interesse liegt in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie es sich im Beurteilungszeitpunkt ohne schädigendes Ereignis darstellen würde und demnach dem schädigenden Ereignis tatsächlich vorhandenen Vermögensstand.
 
Eine Unterlassung ist dann für den Schaden kausal, wenn die Vornahme der gebotenen Handlung das Eintreten des Erfolgs verhindert hätte. Die Beweislast, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten. Es sind an den Beweis des bloß hypothetischen Kausalverlaufs geringere Anforderungen zu stellen als an den Nachweis bei der Verursachung einer Schadenszufügung durch positives Tun.
 
Die Kläger legen ihrem ausdrücklich auf Schadenersatz gestütztem Begehren zwei, einander ausschließende mögliche Geschehensabläufe zugrunde. Sie behaupten, dass sie das Objekt bei ordnungsgemäßer Aufklärung entweder gar nicht oder nur zu einem geringeren Kaufpreis erworben hätten.
 
In der zweiten Variante müssten sie allerdings darlegen und nachweisen, ob und zu welchem Preis sie sich mit der Verkäuferin einig geworden wären. Eine einseitige Vertragsanpassung durch Reduzierung des Kaufpreises auf den verminderten Verkehrswert (iSd § 872 ABGB) ist im Rahmen des Schadenersatzbegehrens nicht zulässig.
 
In der ersten Variante müssten die Kläger so gestellt werden, als hätten sie den Kaufvertrag nicht geschlossen und daher nicht 230.000 EUR auf diese Weise investiert. Nach der Rsp des OGH in Anlegerfällen hat der geschädigte Anleger einen Anspruch auf sog Naturalrestitution in Form der Rückabwicklung durch Rückgabe der Papiere gegen Zahlung des Kaufpreises. Verkauft er die Papiere, steht ihm der Differenzschaden zu. Hätte er anders und nicht gänzlich risikolos investiert, so hat er die hypothetische Entwicklung der Alternativanlage darzulegen.
 
Eine im Schrifttum als untunlich angesehene Naturalrestitution gegenüber der Immobilienmaklerin begehren die Kläger nicht. Sie machen die Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis und tatsächlichem Wert des Kaufgegenstands geltend. Es handelt sich dabei aber nicht jedenfalls um einen als Vertrauensinteresse zu ersetzenden Schaden. Erst wenn die Kläger nachweisen können, dass sie den Kaufpreis von 230.000 EUR weiterhin zur Verfügung oder „besser“ investiert hätten, wären sie dadurch geschädigt, dass sich anstelle dieses Geldbetrags ein verminderter Wert in ihrem Vermögen findet.
 
Die Kläger haben Behauptungen zu alternativen Geschehensabläufen aufgestellt. Sie müssten allerdings klarstellen, welche Variante sie ihrem Begehren nunmehr zugrunde legen (Abstandnahme vom Kauf oder Erwerb zu einem geringeren Preis) und ihr Vorbringen je nach Wahl ergänzen. Das Berufungsgericht begründete die Abweisung des Klagebegehrens mit unzureichenden Behauptungen über den hypothetischen Kausalverlauf und zitierte die Entscheidung 9 Ob 84/15s. Dort fehlte jedoch jegliche Behauptung des Klägers, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den Immobilienmakler reagiert hätte, was hier nicht zutrifft. In dem zu 9 Ob 84/15s entschiedenen Fall war zudem festgestellt worden, dass der Verkäufer nicht zu einem niedrigeren Preis verkauft hätte. Auch deshalb kommt der begehrte Zuspruch der Differenz zwischen gezahltem und angeblich berechtigtem Kaufpreis als Vertrauensschaden nicht in Betracht. Es war nie Thema des erstinstanzlichen Verfahrens, ob die Kläger ausreichende Behauptungen zur Kausalität der Pflichtverletzung aufgestellt haben. Das Berufungsgericht hat diese Frage ebenfalls nicht erörtert. Die Kläger sehen daher zu Recht eine Mangelhaftigkeit darin, dass das Berufungsgericht sie mit dieser Rechtsansicht überrascht hat. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils.
 
Im fortgesetzten Verfahren wird das Berufungsgericht die Fragen der Kausalität und der Ermittlung des Schadens zu erörtern haben. Erachtet es das Vorbringen der Kläger nach Erörterung und Klarstellung für ausreichend, wird es die Beweisrüge zu erledigen haben. Die beklagte Partei bekämpfte nämlich auch die Feststellung, dass die Kläger das Objekt nicht bzw nur zu einem geringeren Kaufpreis erworben hätten. Wenn das Berufungsgericht diese Feststellungen nicht übernimmt, so ist das Klagebegehren abzuweisen, unabhängig davon, für welchen hypothetischen Kausalverlauf sich die Kläger entscheiden. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht auch seine Überlegungen zum Mitverschulden der Kläger zu vertiefen haben.