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IdR genügt es, dass der OGH nur das vom Vorsitzenden außerhalb seiner Kompetenzen verkündete Urteil zur Klarstellung beseitigt und dem Erstgericht aufträgt, das beschlossene Urteil neu zu verkünden; bei der neuen Verkündung müssen alle Mitglieder des seinerzeitigen Schöffensenats anwesend sein; ein Fall der Ausgeschlossenheit nach § 43 Abs 2 letzter Satzteil StPO liegt nicht vor; ist dies jedoch von vornherein nicht mehr möglich (hier: infolge Versetzung des Vorsitzenden in den Ruhestand), kassiert der OGH das (beschlossene) Urteil

 
GZ 15 Os 182/15a, 14.03.2016
 
OGH: Gem § 257 erster Satz StPO hat sich das Schöffengericht nach Schluss der Verhandlung zur Urteilsfällung in das Beratungszimmer zurückzuziehen. Dort erfolgen demzufolge Beratung und Abstimmung. Zu verkünden ist dann das in der Beratung beschlossene Urteil mit allen in § 260 Abs 1 Z 1 bis 5 und Abs 2 StPO genannten Punkten.
 
Vorliegend gelangten die Tatrichter nach der Beratung - wovon der an den gegenteiligen Inhalt des Beratungsprotokolls nicht gebundene OGH aufgrund des Aktenvermerks des Vorsitzenden ausgeht - zum Ergebnis, der Reinheitsgehalt des zu A./I./ angenommenen Suchtgiftquantums von 600 Gramm Heroin betrage nicht 15,59 %, sondern nur etwa 10 %. Demnach wurde lediglich das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG als verwirklicht angesehen und dem Angeklagten die Privilegierung nach § 28a Abs 3 zweiter Fall SMG zugebilligt. Bei dem vom Vorsitzenden in der Verkündung (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) angenommenen Reinheitsgehalt von (zumindest) 15,59 % würden 600 Gramm Heroin allerdings eine Suchtgiftmenge darstellen, die das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) überschreitet und daher die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG begründet.
 
Da im Schöffenverfahren jenes Urteil zu verkünden ist, welches nach Beratung vom Schöffensenat beschlossen wurde, bewirkte der bezeichnete Vorgang einen Verstoß gegen § 268 erster Satz StPO. Der Vorsitzende hat durch die Verkündung einer vom gefällten Urteil abweichenden Variante des Tatgeschehens eine ihm nicht zustehende Kompetenz in Anspruch genommen.
 
Die Gesetzesverletzung war festzustellen.
 
Es ist nicht auszuschließen, dass der Vorgang der verfehlten Verkündung eines die rechtliche Unterstellung der Taten (auch) nach Abs 2 Z 3 Abs 3 zweiter Fall des § 28a SMG nicht tragenden Reinheitsgehalts von 15,59 % dem Angeklagten zum Nachteil gereicht, weil die Staatsanwaltschaft das Urteil angefochten und auf Basis der vom Vorsitzenden aus seinem Fehler abgeleiteten (demnach ebenso nicht der Beschlussfassung des Schöffengerichts entsprechenden) Urteilsfeststellungen die Bestrafung des Angeklagten nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG begehrt hat. Der OGH sah sich zur Anordnung konkreter Wirkung veranlasst (§ 292 letzter Satz StPO).
 
In einem solchen Fall wäre es grundsätzlich ausreichend, das verkündete Urteil (im entsprechenden Umfang) zur Klarstellung zu beseitigen und - ohne Anordnung einer neuen Hauptverhandlung - dem Erstgericht aufzutragen, das tatsächlich beschlossene Urteil neu zu verkünden. Bei dieser neuen Urteilsverkündung müssten alle Mitglieder des - (zumal ein Fall des § 43 Abs 2 letzter Satzteil StPO nicht vorliegt:) seinerzeitigen - Schöffensenats anwesend sein. Diesem Erfordernis steht jedoch der inzwischen angetretene Ruhestand des Vorsitzenden entgegen.
 
Die Kaiserliche Verordnung vom 14. Dezember 1915, RGBl 1915/372, eignet sich nicht zur Behebung der vorliegenden Problemstellung, weil sie nicht die Verkündung, sondern nur die schriftliche Ausfertigung des Urteils betrifft.
 
Demgemäß waren die Unterstellung der dem Schuldspruch A./I./ zugrunde liegenden Taten auch unter Abs 2 Z 3 und Abs 3 zweiter Fall des § 28a SMG und der Strafausspruch über den Angeklagten C***** aufzuheben und es war in diesem Umfang die neue Verhandlung (vor einem neuen Spruchkörper) und Entscheidung anzuordnen.
 
Bleibt anzumerken, dass sich selbst unter der Prämisse, die Divergenz zwischen beschlossenem und verkündetem Urteil beziehe sich auch auf den Zweit- und den Drittangeklagten (vgl Amtsvermerk erster Absatz: „in allen Punkten“), hinsichtlich dieser kein Bedarf für eine Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO ergibt, weil auch bei Annahme eines Reinheitsgehalts von etwa 10 % des von ihnen verhandelten Suchtgifts die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG erfüllt wäre und sich sohin am Schuldspruch nichts ändern würde.