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Durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe tritt grundsätzlich eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des Schuldners ein; ihn trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört; das schließt den Beweis der Unverhältnismäßigkeit zwischen tatsächlichem Schaden und Vergütungsbetrag mit ein; der OGH ist in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten unter Berufung auf die Nähe zum Beweis davon ausgegangen, dass allein der Umstand, dass ein bestimmter Schaden nicht erwiesen sei, nicht gegen eine Mäßigung spreche; in solchen Fällen habe lediglich der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben

 
GZ 9 Ob 16/16t, 25.05.2016
 
OGH: Im Revisionsverfahren ist nur die Frage des Umfangs der richterlichen Mäßigung der von der Klägerin begehrten Konventionalstrafe strittig. Die immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgende Ausübung des Mäßigungsrechts nach § 1336 Abs 2 ABGB stellt regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar.
 
Die Beklagte macht geltend, dass in arbeitsrechtlichen Entscheidungen in Fällen, in denen die Höhe des tatsächlich erlittenen Schadens nicht erwiesen sei, nicht die Mäßigung an sich abgelehnt, sondern nur der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt gelassen werde. Dagegen habe das Berufungsgericht sich darauf gestützt, dass Negativfeststellungen zum Vorliegen eines Schadens zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten gingen.
 
Die Vertragsstrafe ist ein pauschalierter Schadenersatz, der an die Stelle des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung oder Schlechterfüllung tritt. Eine Konventionalstrafe ist bei Übermäßigkeit nach dem Grundsatz der Billigkeit durch Mäßigung zu reduzieren. Übermäßigkeit liegt insbesondere dann vor, wenn der erlittene Schaden unverhältnismäßig kleiner ist als der bedungene Vergütungsbetrag. Die Vertragsstrafe kann dabei nicht unter die Höhe des tatsächlichen Schadens herabgesetzt werden.
 
Durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe tritt grundsätzlich eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des Schuldners ein. Ihn trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört. Das schließt den Beweis der Unverhältnismäßigkeit zwischen tatsächlichem Schaden und Vergütungsbetrag mit ein.
 
Richtig ist, dass der OGH in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten unter Berufung auf die Nähe zum Beweis davon ausgegangen ist, dass allein der Umstand, dass ein bestimmter Schaden nicht erwiesen sei, nicht gegen eine Mäßigung spreche. In solchen Fällen habe lediglich der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben (9 ObA 120/92).
 
Dass das Berufungsgericht in seiner Entscheidung aber ohnehin von dieser Judikatur ausgegangen ist und aufgrund der Negativfeststellung zur Schadenshöhe nur diese als Mäßigungskriterium außer Acht gelassen hat, ist aus der von der Beklagten angesprochenen Differenzierung für sie nichts zu gewinnen.
 
Aufgrund der Feststellung, dass ein Schaden eingetreten ist kommt es auf eine ex-ante Betrachtung möglich denkbarer Schäden nicht an. Da dass Berufungsgericht (implizit) von einem ausreichenden Vorbringen zu einem Schadenseintritt durch den Verlust von Provisionen ausging, ist nicht korrekturbedürftig.