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Der Risikoausschluss nach Art 23.3.1 ARB 1988 erstreckt sich auf die iZm der Planung und Errichtung von Bauvorhaben stehenden Streitigkeiten

 
GZ 7 Ob 41/16d, 27.04.2016
 
Die H***** & Co, eine Kommanditgesellschaft, hat mit der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag abgeschlossen, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 1988) zugrunde liegen, deren wesentliche Bestimmungen wie folgt lauten:
 
„Artikel 23
 
Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz
 
Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Privat- und/oder Betriebsbereich.
 
[…]
 
 
 
2. Was ist versichert?
 
2.1. Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur- und sonstigen Verträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen.
 
[…]
 
 
 
3. Was ist nicht versichert?
 
Im Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz besteht - neben den in Artikel 7 genannten Fällen - kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen,
 
3.1. die im Zusammenhang mit der Planung, Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils (Wohnung) stehen; [...]“
 
 
OGH: Nach Art 23.3.1 ARB 1988 besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen, die iZm der Planung, Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen baulichen Veränderungen eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils (Wohnung) stehen.
 
Zweck des Ausschlusses ist es, dass ein ganzer, durchaus überschaubarer und auch eingrenzbarer, im Grunde erheblicher und typischerweise immer wiederkehrender Lebenssachverhalt vom Versicherungsschutz ausgenommen werden soll, der die allermeisten Versicherungsnehmer nicht, relativ wenige Bauwillige dafür mit erheblichem Kostenrisiko und fast schon standardisierter Weise und Häufigkeit betrifft.
 
Zur Planung zählt jedenfalls die typische Bauplanung wie die Erstellung von Bauplänen durch Architekten, die Tätigkeit von Ingenieuren, Statikern usw. Die Errichtung ist die körperliche Herstellung des Gebäudes oder Gebäudeteils nach den vorhandenen Plänen. Die Klausel umfasst das Baurisiko, für das Auseinandersetzungen typisch sind und die über die im Rahmen eines Bauvorhabens erbrachten Leistungen geführt werden. Der Ausschluss greift, wenn Anlass des Streits (angebliche) mangelhafte Planungs- oder Baumaßnahmen sind. Eindeutig um Bauplanung oder Bauerrichtung handelt es sich bei Streitigkeiten aus vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Schuldner einer Planungs- oder Bauleistung oder einer diese mitumfassenden Baubetreuung. Unter den Ausschluss fallen insbesondere alle Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Schuldner von Planungs- oder Bauleistungen auf Erfüllung dieser Leistungen sowie dabei aufgetretene Leistungsstörungen aller Art, insbesondere Ansprüche auf Gewährleistung wegen Sach- oder Rechtsmängel, sowie auf Schadenersatz wegen einer Pflichtverletzung, also bei Verzug, Unmöglichkeit oder Verletzung einer Schutzpflicht. Dazu gehört auch der Fall des Rücktritts eines Käufers einer Eigentumswohnung wegen Planungsänderungen. Umgekehrt fällt auch die Rechtsverteidigung wegen Vergütungsansprüchen des Schuldners von Planungs- oder Bauleistungen gegen den Versicherungsnehmer unter den Ausschluss, die der Versicherungsnehmer erfahrungsgemäß häufig mit dem Einwand mangelhafter oder sonst unzureichender Leistungen bekämpft. Streitigkeiten aus Verträgen, die die Baubetreuung zum Gegenstand haben, fallen - ebenso wie solche aus Verträgen über die Planung oder Errichtung des Gebäudes - immer ohne Rücksicht auf Anlass und Inhalt des Streits unter den Ausschluss.
 
Der Risikoausschluss beschränkt sich aber nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus der Planung und Errichtung, sondern dehnt seinen Anwendungsbereich auch auf die damit im Zusammenhang stehenden Streitigkeiten aus:
 
In der Entscheidung 7 Ob 130/10h hatte der OGH die vergleichbare Bedingung Art 7.1.11 letzter Fall ARB 2000 „im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauvorhabens“ zu beurteilen. Der OGH nahm unter Rückgriff auf die deutsche LuRsp zum Begriff „im Zusammenhang“ wie folgt Stellung: Selbstverständlich ist wohl, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang iSd condictio-sine-qua-non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss. Dies allein würde jedoch - entgegen dem Grundsatz, die Risikoausschlussklausel tendenziell restriktiv auszulegen - immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. Es bedarf - wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung - eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung; es muss also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein. Nur eine solche Auslegung der Klausel entspricht dem dafür relevanten Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers.
 
Dieser adäquate Zusammenhang ist hier zu bejahen.
 
Voranzustellen ist, dass ein unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossener Vertrag die Vertragspartner bereits insoweit bindet, als der bedingt Verpflichtete alles tun und vorkehren muss, was notwendig ist, um den Eintritt der Bedingung erfüllen zu können und alles unterlassen muss, was die Erfüllung verhindern würde. Bei einem bedingten Vertrag ist jede Beeinflussung des Ablaufs der Ereignisse wider Treu und Glauben unzulässig. Eine Partei darf auf die Bedingung nicht in einer Weise einwirken, die die andere Partei nach Sinn und Zweck des Vertrags redlicherweise nicht erwarten konnte. Wird der Eintritt einer Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.
 
Die Kläger und die Errichterin stimmen in ihrem Vorbringen im Haftpflichtprozess darin überein, dass Inhalt des Vertrags vom 28. 5. 2008 die Abtretung der Mietrechte am (restlichen) Dachboden durch die Kläger gegen Planung und Herstellung der Wohnung top 44 ist. Diese Leistungen stehen im Austauschverhältnis: So wie die Planung und Herstellung der Wohnung Gegenleistung für die Abtretung der Mietrechte ist, ist die Abtretung der Mietrechte Gegenleistung für die Planung und Herstellung der Wohnung durch die Errichterin. Gegenstand der Vereinbarung ist damit jedenfalls auch die Planung und Herstellung der Wohnung.
 
Die Errichterin begehrt von den Klägern Schadenersatz wegen Pflichtverletzung mit der Begründung, sie hätten den Eintritt der vereinbarten aufschiebenden Bedingung durch die ungerechtfertigte Weigerung, die nach Verbesserungsauftrag erstellten Einreichpläne zu unterfertigen, und durch Abtretung der Mietrechte an einen Dritten verhindert. Sie begehrt demnach Schadenersatz wegen Nichterfüllung des behauptetermaßen wirksam zustande gekommenen Vertrags.
 
Dem halten die Kläger entgegen, die Unterfertigung der Einreichpläne sei wegen Nichtnachweises der statischen Unbedenklichkeit (der Errichterin habe dazu das Fachwissen gefehlt) und wegen der Absicht der Errichterin, die Bauarbeiten - ohne Gewerbeberechtigung dazu - selbst durchzuführen, unterblieben, was letztlich zur Aufhebung des Vertrags geführt habe. Damit erheben sie aber den Einwand der mangelhaften bzw unzureichenden Planung durch die Errichterin. Wesentlicher Streitpunkt des Haftpflichtprozesses ist daher, ob der von den Klägern dargestellte Nichteintritt der Bedingung, gefolgt von der behaupteten - letztlich einvernehmlichen - Vertragsauflösung auf die mangelhafte Erbringung der Leistung durch die Errichterin zurückzuführen ist.
 
Dem Haftpflichtprozess liegt demnach eine Streitigkeit aus der Rechtsbeziehung zwischen den Versicherten und der Schuldnerin der Planungs-(letztlich auch der Errichtungs-)leistungen zugrunde, in dem die mangelhaften Planungsleistungen der Schuldnerin - und daher typische Fragen der Bauplanung - zu prüfen sind. Damit besteht ein - im aufgezeigten Sinn - adäquater Zusammenhang. Die Beklagte beruft sich zu Recht auf den Risikoausschluss des Art 23.3.1 ARB 1988.