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Das Erstgericht erkennt selbst, dass es sich bei den vorgelegten Ausdrucken lediglich um eine Auflistung der archivierten Bewerbungsversuche handelt; eine solche Auflistung gibt aber nicht notwendig den tatsächlichen Inhalt der darin angeführten Bewerbungen wieder, sodass daraus auch nicht auf den Mangel einer zielstrebigen und entschlossenen Arbeitsplatzsuche geschlossen werden kann; das Erstgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit diesem Vorbringen des Vaters auch in tatsächlicher Hinsicht auseinanderzusetzen und Feststellungen zu den von ihm geltend gemachten Bewerbungen zu treffen haben; erst wenn auch durch Verfahrensergänzung keine ausreichende Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Frage, ob dem Vater Versäumnisse in der Ernsthaftigkeit bei der Arbeitsplatzsuche anzulasten wären, käme zum Tragen, dass ihn grundsätzlich die Beweislast dafür, ein adäquates Einkommen (unverschuldet) nicht erzielen zu können, trifft, weswegen verbleibende Unklarheiten zu seinen Lasten gingen

 
GZ 1 Ob 65/16i, 28.04.2016
 
OGH: Es entspricht stRsp des OGH, dass der Unterhaltspflichtige alle Kräfte anzuspannen hat, um seiner Verpflichtung zur angemessenen Unterhaltsleistung nachkommen zu können. Er muss alle seine persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft, so gut wie möglich einsetzen und seine Leistungskraft unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seines Könnens ausschöpfen. Zu den ihn treffenden Verhaltenspflichten gehört es, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um ein der Sachlage angemessenes Einkommen zu erzielen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit erzielen könnte.
 
Eine Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf aber nur erfolgen, wenn eine zumindest leicht fahrlässige Herbeiführung des Einkommensmangels durch Außerachtlassung pflichtgemäßer, zumutbarer Einkommensbemühungen vorliegt. Der Anspannungsgrundsatz dient somit als eine Art Missbrauchsvorbehalt, wenn schuldhaft die zumutbare Erzielung von Einkünften versäumt wird, sodass der angemessene Unterhalt des Berechtigten nicht mehr gesichert ist. Die Anforderungen an die Anspannung steigen dabei mit dem Umfang der Sorgepflichten.
 
Bei einem Verlust des Arbeitsplatzes oder - wie hier langjähriger Arbeitslosigkeit - kommt es bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ganz maßgeblich auf das Verhalten des Unterhaltspflichtigen an. Dabei haben die Vorinstanzen grundsätzlich zutreffend erkannt, dass der Mangel an zielstrebiger und tatkräftiger Arbeitsplatzsuche die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes auslöst. Die bloße Anmeldung bei Arbeitsvermittlungsstellen allein reicht grundsätzlich nicht aus, sondern hat der Unterhaltsschuldner zur Erzielung eines angemessenen Einkommens auch Eigeninitiativen zu entfalten. Neben den Vermittlungsversuchen des für ihn zuständigen Arbeitsamts (nunmehr: Geschäftsstelle des AMS) muss er eigene Anstrengungen unternehmen, ein Arbeitsverhältnis einzugehen.
 
Die Anspannung darf nicht zu einer bloßen Fiktion führen. Daher bedarf es zum einen konkreter Feststellungen, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Zum anderen müssen auch ausreichende Anhaltspunkte vorhanden sein, die es erlauben, dem Vater ein Außerachtlassen des pflichtgemäßen Verhaltens anzulasten. Dabei gilt, dass der Unterhaltsschuldner darzutun hat, dass und wie er seine Verpflichtungen, nach Kräften zum Unterhalt beizutragen, nachgekommen ist. Ausgehend davon lässt sich die Frage, ob der Vater angespannt werden kann, noch nicht abschließend beantworten.
 
Fest steht lediglich, dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Situation in der Lage wäre, einer Tätigkeit nachzugehen, bei der er ein durchschnittliches Monatseinkommen von 1.100 EUR zuzüglich Sonderzahlungen erzielen könnte, und die für ihn als ungelernte Kraft in Betracht kommenden Tätigkeiten in erreichbarer Entfernung von seinem Wohnort am Arbeitsmarkt auch tatsächlich nachgefragt sind. Er hat aber bereits im Verfahren vor dem Erstgericht geltend gemacht, dass er sich wiederholt um eine Arbeitsstelle bemüht habe, was jedoch stets ergebnislos verlaufen sei. Dazu hat er nicht nur darauf verwiesen, dass seine Bewerbungen (auch) aus Eigeninitiative erfolgt seien, sondern zum Nachweis eine umfangreiche Liste über seine Bemühungen in der jüngeren Vergangenheit vorgelegt und damit seiner subjektiven Behauptungslast entsprochen. Feststellungen zu diesem Vorbringen haben die Tatsacheninstanzen nicht getroffen, sodass die Schlussfolgerungen des Erstgerichts, aus der vorgelegten Liste der Bewerbungen lasse sich lediglich ein allgemeines Interesse des Vaters an den offenen Stellen entnehmen, nicht aber die vom Sachverständigen ganz grundsätzlich für Bewerbungen als erforderlich angesehene Hervorhebung der eigenen Eignung für die angestrebte Stelle, nicht nachvollzogen werden können.
 
Das Erstgericht erkennt selbst, dass es sich bei den vorgelegten Ausdrucken lediglich um eine Auflistung der archivierten Bewerbungsversuche handelt. Eine solche Auflistung gibt aber nicht notwendig den tatsächlichen Inhalt der darin angeführten Bewerbungen wieder, sodass daraus auch nicht auf den Mangel einer zielstrebigen und entschlossenen Arbeitsplatzsuche geschlossen werden kann. Das Erstgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit diesem Vorbringen des Vaters auch in tatsächlicher Hinsicht auseinanderzusetzen und Feststellungen zu den von ihm geltend gemachten Bewerbungen zu treffen haben. Erst wenn auch durch Verfahrensergänzung keine ausreichende Tatsachengrundlage zur Beurteilung der Frage, ob dem Vater Versäumnisse in der Ernsthaftigkeit bei der Arbeitsplatzsuche anzulasten wären, käme zum Tragen, dass ihn grundsätzlich die Beweislast dafür, ein adäquates Einkommen (unverschuldet) nicht erzielen zu können, trifft, weswegen verbleibende Unklarheiten zu seinen Lasten gingen.