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Ein Diskriminierungstatbestand (unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des geschützten Merkmals, hier des Geschlechts) liegt nur vor, wenn ein rechtswidriges bzw verpöntes Verhalten mit einer Benachteiligung aus Gründen des Merkmals (hier des Geschlechts) in Verbindung steht; das Verhalten aufgrund des verpönten Motivs muss für die klagende Partei eine nachteilige Auswirkung gehabt haben

 
GZ 8 ObA 5/16t, 26.02.2016
 
OGH: Richtig ist, dass das Gesetz bei rechtswidrigem diskriminierenden Verhalten bei der Bewerbung um einen beruflichen Aufstieg nicht nur dann schadenersatzrechtliche Konsequenzen anordnet, wenn wegen dieses Verhaltens der berufliche Aufstieg der diskriminierten Person verhindert wurde (Diskriminierung bei der Auswahl). Vielmehr soll jede rechtswidrige Diskriminierung im Verfahren über den beruflichen Aufstieg Schadenersatzansprüche der diskriminierten Person zur Folge haben. Nach der Rsp ist in jenen Fällen, in denen (wie hier) nicht gesagt werden kann, ob die klagende Partei die Stelle erhalten hätte oder nicht, die Höhe des Schadenersatzes für die erlittene persönliche Beeinträchtigung, also des ideellen Schadens, nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu bemessen.
 
Voraussetzung für jeden hier in Rede stehenden Schadenersatzanspruch ist jedoch, dass eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des geschützten Merkmals (hier des Geschlechts), somit ein Diskriminierungstatbestand vorliegt. Dies bedeutet, dass ein rechtswidriges bzw verpöntes Verhalten im Bewerbungsverfahren mit einer Benachteiligung aus Gründen des Geschlechts in Verbindung stehen muss, also aufgrund eines geschlechtsspezifischen Motivs eine benachteiligende Auswirkung für die klagende Partei hatte. Das verpönte Motiv muss demnach die Auswahlentscheidung, das Bewerbungsverfahren oder das Verfahrensergebnis (hier Nichtaufnahme in den Auswahlvorschlag) durch unsachliche Kriterien oder unsachliche sonstige Gründe nachteilig beeinflusst haben. Die klagende Partei muss das von ihr geltend gemachte verpönte Motiv bei der Entscheidung bzw dessen sonstige negative Auswirkung auf die Bewerbung nur glaubhaft machen.
 
Eine allenfalls unrichtige Besetzung der Berufungskommission beim Hearing und/oder bei der Schlussbesprechung allein, also ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, begründet somit noch keinen geschlechtsspezifischen nachteiligen Zusammenhang zur Nichtaufnahme der Klägerin in den Besetzungsvorschlag. Mehr hat die Klägerin hier aber nicht behauptet.