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Es reicht nicht aus, dass der Unternehmer ohne zugrunde liegende vertragliche Vereinbarung lediglich de facto unter Einhaltung einer angemessenen Frist bei deren Beginn auf die Erklärungsbedeutung des Verbraucherverhaltens und auf die Möglichkeit des Widerrufs hinweist

 
GZ 5 Ob 160/15p, 23.02.2016
 
OGH: Der OGH hat bereits mehrmals in Verbandsprozessen nach dem KSchG vergleichbare Klauseln zu Zustimmungsfiktionen, wie sie das beklagte Kreditinstitut hier verwendet, ua als gröblich benachteiligend für den Kunden (§ 879 Abs 3 ABGB) beurteilt. Auch hier lassen die im kundenfeindlichsten Sinn auszulegenden Klauseln 1 und 2 Änderungen der AGB und damit auch des Individualvertrags über eine Zustimmungsfiktion nach Inhalt und Ausmaß nahezu unbeschränkt zu. So bleibt völlig unbestimmt, welche Leistungen die Bank mit fingierter Zustimmung einschränken könnte. Die Möglichkeit, das Äquivalenzverhältnis von Leistungen und Gegenleistungen über eine Zustimmungsfiktion erheblich zu Gunsten der beklagten Partei zu verschieben und die Position des Vertragspartners zu entwerten, ist gröblich benachteiligend.
 
Das Ergebnis der Vorinstanzen steht im Einklang mit der mittlerweile als gefestigt anzusehenden jüngeren Rsp des OGH zu unbeschränkten Vertragsänderungen mittels Zustimmungsfiktion.
 
Nach hM in LuRsp muss eine Zustimmungsfiktion zuvor vertraglich vereinbart worden sein. Der Vertrag muss die Möglichkeit des Widerspruchs und die Frist für dessen Ausübung enthalten. Es reicht daher nicht aus, dass der Unternehmer ohne zugrunde liegende vertragliche Vereinbarung lediglich de facto unter Einhaltung einer angemessenen Frist bei deren Beginn auf die Erklärungsbedeutung des Verbraucherverhaltens und auf die Möglichkeit des Widerrufs hinweist. Es ist weder der Entscheidung 1 Ob 210/12g noch der Mehrheit der vom Berufungsgericht genannten Literaturstellen zu entnehmen, dass es gar keiner vertraglichen Regelung bedarf und eine einseitige de-facto-Änderung genügt.
 
Der OGH legte zu 1 Ob 210/12g dar, dass nicht jede Vertragsanpassung über eine in AGB oder Vertragsformblättern vereinbarte Zustimmungsfiktion unzulässig sei. Er schloss die Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung (in AGB) nicht aus.
 
Ch. Nowotny verweist auf die ungeachtet § 6 Abs 1 Z 2 KSchG bestehende Möglichkeit, aus dem Verhalten des Verbrauchers wie insbesondere der Zahlung von Versicherungsprämien gem § 863 ABGB auf eine konkludente Zustimmung zur Fortsetzung des befristeten Vertragsverhältnisses zu schließen. Diese Fortsetzung durch andauernde Zahlung ist jedoch anders zu sehen als das Schweigen des Konsumenten zu einer vom Unternehmer vorgeschlagenen Vertragsänderung.
 
Geist versteht § 6 Abs 1 Z 2 KSchG so, dass Erklärungsfiktionen ohne vereinbarte Hinweispflicht an sich untragbar seien, weil die Klauselgestaltung auf Spekulationsabsicht deute. Erfolge aber tatsächlich ein entsprechender Hinweis und bleibe für die Verhinderung der Erklärungsfiktion eine angemessene Zeit, sei der Normzweck im konkreten Fall erreicht, sodass sich der Konsument nicht auf die Unwirksamkeit der Verlängerungsklausel berufen dürfe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass solche „nackten“ Fortsetzungsklauseln wegen der in ihnen typischerweise gelegenen Spekulationsabsicht gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG verstießen und daher der Verbandsklage ausgesetzt seien.
 
Fornara/Woschank schließen sich der - als herrschend bezeichneten - Rechtsmeinung zur ausdrücklichen Vereinbarung einer Zustimmungsfiktion nicht an. Ihrer Ansicht nach bietet der Wortlaut des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG anders als das deutsche Vorbild des § 10 Nr 5 dAGBG keinen Anhaltspunkt für eine verpflichtende Vereinbarung.
 
Auch Welser verweist auf diesen Unterschied zwischen deutscher und österreichischer Rechtslage. Seiner Ansicht nach spricht zwar der Wortlaut des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG eher für die keine vertragliche Vorvereinbarung fordernde Lösung. Diese entziehe allerdings die vertraglich vereinbarte Zustimmungsfiktion der Verbandsklage.
 
Eine derartige Konsequenz ist mit der (jüngeren) Rsp des OGH, der die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen ja im Rahmen von Verbandsprozessen überprüfte, nicht vereinbar. Der erkennende Senat schließt sich den von der hM abweichenden Literaturstimmen nicht an.
 
Mit der Unzulässigkeit der Zustimmungsfiktion in den Klauseln 1 und 2 entfällt die vertragliche Grundlage für die „de-facto-Umsetzung“ mit Schreiben vom 28. 10. 2013.