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Der Anspruch ist davon abhängig, dass sich die Sachen noch in der Insolvenzmasse, und zwar in der Ist-Masse, befinden; die Ist-Masse ist die vom Insolvenzverwalter bei Insolvenzeröffnung tatsächlich vorgefundene Masse, wozu alle vorhandenen Sachen (und Rechte) zählen, die vom Insolvenzverwalter als massezugehörig behandelt werden

 
GZ 4 Ob 137/15y, 15.12.2015
 
OGH: Die Klägerin macht einen Aussonderungsanspruch nach § 44 IO geltend. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist es, dass sich in der Insolvenzmasse eine „Sache“ befindet, die dem Schuldner nicht (oder teilweise nicht) gehört und deshalb nicht zur Sollmasse zählt. Es kann nur der konkrete, in der Masse noch vorhandene und individualisierbare Leistungsgegenstand ausgesondert werden. Der Anspruch ist daher davon abhängig, dass sich die Sachen noch in der Insolvenzmasse, und zwar in der Ist-Masse, befinden. Die Ist-Masse ist die vom Insolvenzverwalter bei Insolvenzeröffnung tatsächlich vorgefundene Masse, wozu alle vorhandenen Sachen (und Rechte) zählen, die vom Insolvenzverwalter als massezugehörig behandelt werden.
 
Im vorliegenden Sachverhalt ist unstrittig, dass die Wärmestationen weder zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, noch zum Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz in der Masse vorhanden waren, weil sie bereits zuvor von der Schuldnerin in Erfüllung ihres Werkvertrags verbaut wurden. Ob es damit trotz des Eigentumsvorbehalts zu einem Eigentumsübergang kam, ist nicht entscheidungswesentlich, weil schon die Grundvoraussetzung für einen Anspruch nach § 44 IO fehlt, dass sich die Sachen in der Insolvenzmasse befinden.
 
Eine Ersatzaussonderung nach § 44 Abs 2 IO scheidet ebenfalls aus, weil die Sachen bereits vor Konkurseröffnung veräußert wurden.