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Auch wenn der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung unter den Begriff des "Arbeitsentgelts" im Verständnis des Art 3 Abs 1 lit c RL 2000/78/EG fällt, konnte der Revisionswerber gegenüber den von ihm bezeichneten jüngeren (unter 43-jährigen) Beamten in sonst vergleichbarer Situation bei der Festlegung des Arbeitsentgelts keinesfalls diskriminiert sein, weil letzteren lediglich ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden zusteht und sie daher ebenso wenig wie der Revisionswerber selbst in den Genuss einer Urlaubsersatzleistung (und damit eines Arbeitsentgelts) für eine 6. Woche Erholungsurlaub kommen können; eine finanzielle Schlechterstellung älterer Beamter gegenüber jüngeren Beamten liegt daher nicht vor

 
GZ Ro 2015/12/0005, 18.09.2015
 
VwGH: Was zunächst den behaupteten Zulassungsgrund der Frage der Vereinbarkeit des Art 7 RL 2003/88/EG mit Art 21 Abs 1 GRC betrifft, lassen weder die Ausführungen des BVwG noch das Vorbringen des Revisionswerbers erkennen, dass und aus welchen Gründen Bedenken gegen die Gültigkeit der erstzitierten Norm des sekundären Unionsrechtes vor dem Hintergrund des primärrechtlichen Diskriminierungsverbotes des Art 21 GRC bestehen sollten. Im Falle seiner Ungültigkeit könnte sich der Revisionswerber im Übrigen zur Begründung seiner behaupteten Ansprüche auch keinesfalls auf Art 7 RL 2003/88/EG stützen.
 
Was den ins Treffen geführten Zulässigkeitsgrund der Vereinbarkeit des § 13e Abs 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs 4 GehG mit Art 21 Abs 1 GRC betrifft, ist zunächst festzustellen, dass es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist, die abstrakte Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Rechtsnorm mit Bestimmungen des Unionsrechtes zu prüfen. Als Rechtsfrage des Unionsrechtes, welche - ihre Grundsätzlichkeit vorausgesetzt - die Zulässigkeit einer Revision an den VwGH begründen könnte, wäre hier in Betracht gekommen, ob sich aus der Auslegung einer (Anwendungsvorrang genießenden) unionsrechtlichen Norm (hier: des Art 21 Abs 1 GRC) die Unanwendbarkeit einer konkreten innerstaatlichen Norm im Revisionsfall ergibt.
 
Dies ist in Bezug auf den hier geltend gemachten Zulässigkeitsgrund klar nicht der Fall, was das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage der Auslegung von Unionsrecht ausschließt:
 
In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 3. Mai 2012, Rs C-337/10, Georg Neidel in Ziffer 3 des Urteilstenors sowie in Rz 34 bis 37 der Urteilsbegründung zu verweisen, wonach Art 7 RL 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entgegensteht, die dem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen wäre, dass dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zu Gute kommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst leisten konnte.
 
Da es somit den Mitgliedstaaten freigestellt und es "ihre Sache" ist, zu entscheiden, ob sie den Beamten zusätzlich zum Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren bzw ob sie dabei einen Anspruch des in den Ruhestand tretenden Beamten auf eine finanzielle Vergütung für den Fall vorsehen, dass ihm diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zu Gute kommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat, und zum anderen, die Voraussetzungen für eine solche Gewährung festzulegen (vgl Rz 36 des zitierten Urteiles), erfolgte die insofern autonome Entscheidung des österreichischen Bundesgesetzgebers betreffend die Zuerkennung eines Erholungsurlaubes von weiteren 80 Stunden an Beamte im Alter des Revisionswerbers unter Abstandnahme von einer Zuerkennung einer Entschädigung im Falle der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme dieses zusätzlichen Erholungsurlaubes vor Ruhestandsversetzung nicht in Durchführung des Unionsrechtes, insbesondere nicht in Umsetzung der in der RL 2003/88/EG geregelten bestimmten Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (vgl in diesem Zusammenhang auch Rz 178 der Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak in der Rs C-282/10, Maribel Dominguez, wonach sich schon die Zielsetzung dieser Richtlinie auf die Erlassung von Mindestvorschriften beschränkt). Soweit Nationalstaaten aber nicht in Durchführung des Rechtes der Europäischen Union handeln, besteht auch keine Bindung derselben an Art 21 Abs 1 GRC.
 
Soweit der Revisionswerber weiters Rechtsfragen iZm der Vereinbarkeit "des Art 21 RL 2003/88/EG mit Art 21 Abs 1 GRC" verortet, ist ihm entgegenzuhalten, dass weder erkennbar ist, inwieweit der Regelungen für "Arbeitnehmer an Bord von seegehenden Fischereifahrzeugen" enthaltende Art 21 RL 2003/88/EG in einem Spannungsverhältnis zu Art 21 Abs 1 GRC stehen sollte, noch, welche Auswirkungen eine allfällige Ungültigkeit der erstgenannten Norm auf den gegenständlichen Revisionsfall haben könnte.
 
Insoweit der Revisionswerber schließlich im Rahmen seiner abgesondert vorgebrachten Gründe für die Zulässigkeit der Revision vorbringt, das BVwG habe "zu Art 2 und 3 der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG keine Aussage getroffen", wobei diese Bestimmungen für das Verfahren präjudiziell seien und eine erhebliche Rechtsfrage beträfen, unterlässt er eben die Formulierung der Rechtsfrage, zu deren Lösung seiner Ansicht nach Rsp fehlt.
 
Lediglich die Revisionsausführung lässt erkennen, dass der Revisionswerber sich auf das Bestehen eines Anwendungsvorranges der Art 2 und 3 RL 2000/78/EG gegenüber den das ersatzfähige Urlaubsmaß einschränkenden Bestimmungen des § 13e Abs 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs 4 GehG beruft. Auch wenn diese Ausführungen als Zulässigkeitsgründe korrekt ausformuliert worden wären, hätten sie eine Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt:
 
Zwar trifft es zu, dass Art 2 und 3 RL 2000/78/EG, anders als die GRC, auch in Regelungsbereichen zur Anwendung gelangen, in denen (sonst) Unionsrecht nicht durchgeführt wird, doch liegt hier die vom Revisionswerber in der Ausführung seiner Revision behauptete Diskriminierung nach dem Alter in Ansehung des Arbeitsentgelts klar nicht vor:
 
Eine solche erblickt der Revisionswerber darin, dass er als über 43-jähriger Beamter, dem nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erholungsurlaub im Ausmaß von 240 Stunden (6 Wochen) zusteht, gegenüber jüngeren Beamten, denen lediglich ein Anspruch auf Erholungsurlaub von 200 Stunden (5 Wochen) zusteht, und die sich sonst in einer mit ihm vergleichbaren Situation befinden, deshalb diskriminiert sei, weil ihm im Falle seiner Ruhestandsversetzung auf Grund der einschränkenden Bestimmung des § 13e Abs 3 zweiter Satz GehG Ansprüche auf Erholungsurlaub bis zu 80 Stunden, dem jüngeren Beamten hingegen bloß solche bis zu 40 Stunden entschädigungslos verfallen könnten. Damit verkennt der Revisionswerber freilich Folgendes:
 
Auch wenn der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung unter den Begriff des "Arbeitsentgelts" im Verständnis des Art 3 Abs 1 lit c RL 2000/78/EG fällt, konnte der Revisionswerber gegenüber den von ihm bezeichneten jüngeren (unter 43-jährigen) Beamten in sonst vergleichbarer Situation bei der Festlegung des Arbeitsentgelts keinesfalls diskriminiert sein, weil letzteren lediglich ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden zusteht und sie daher ebenso wenig wie der Revisionswerber selbst in den Genuss einer Urlaubsersatzleistung (und damit eines Arbeitsentgelts) für eine 6. Woche Erholungsurlaub kommen können. Eine finanzielle Schlechterstellung älterer Beamter gegenüber jüngeren Beamten liegt daher nicht vor.
 
Fragen iZm Art 23 RL 2003/88/EG wurden weder vom Revisionswerber noch vom BVwG als Zulassungsgrund angeführt.
 
Die in der Ausführung der Revision iZm dieser Bestimmung aufgeworfenen Rechtsfragen könnten - auch wenn sie ausdrücklich als Zulässigkeitsgründe ausformuliert worden wären - die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision ebenfalls nicht begründen:
 
Anders als der Revisionswerber meint, stellt die Beschränkung des ersatzfähigen Urlaubsausmaßes auf den unionsrechtlich gebotenen Mindesturlaubsanspruch in § 13e Abs 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs 4 GehG keine "Zurücknahme des allgemeinen Arbeitnehmerschutzes" im Verständnis der zuletzt zitierten Richtlinienbestimmung dar, und zwar ungeachtet des vom Revisionswerber behaupteten Umstandes, wonach für Nichtbeamte günstigere Regelungen in Ansehung des Urlaubsmaßes, für welches Urlaubsersatzleistungen zustehen, bestanden haben. Dies folgt schon daraus, dass eine "Zurücknahme" sich nur auf ein bereits existierendes Niveau an Berechtigungen beziehen kann. Vor Erlassung des § 13e GehG stand Beamten aber kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für das unionsrechtlich festgelegte Mindestmaß von vier Wochen übersteigende Ansprüche auf Erholungsurlaub zu. Wie im übrigen die Erwägungsgründe 3 und 15 der RL 2003/88/EG zeigen, sind mit "allgemeiner Arbeitnehmerschutz" die Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer, insbesondere nach der RL 89/391/EWG, gemeint. Diese Grundsätze sind freilich im Revisionsfall, wo es um die Frage der Gebührlichkeit einer pekunären Urlaubsersatzleistung geht, nicht berührt.