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Unter Differenzgeschäften sind nur solche Geschäfte zu verstehen, die nach der Absicht der Parteien oder nach der beim Geschäftsabschluss dem anderen Teil bekannten Absicht einer Partei nicht durch Lieferung oder Bezahlung von Waren oder Wertpapieren, sondern nur durch Zahlung der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Kurs des Erfüllungstages abgewickelt werden sollen; nicht einmal ein zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger aufgenommener endfälliger Fremdwährungkredit ist ein einem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft, umso weniger der hier zur Finanzierung eines „realen geschäftlichen Vorgangs“ aufgenommene; Zweck des Kredits war die Finanzierung des Ankaufs einer Liegenschaft und nicht die bloße Wette auf die Währungsentwicklung

 
GZ 1 Ob 163/15z, 24.11.2015
 
OGH: Zur Frage, ob ein Differenzgeschäft iSd § 1 Z 6 lit i WAG vorliegt, bei dem eine Prüfung nach § 44 WAG vorzunehmen gewesen wäre:
 
Die Beklagten behaupten unrichtig, es seien bei Fälligkeit nicht Schweizer Franken zurückzuzahlen gewesen, sondern die Differenz zwischen dem Wert des Kredits in Euro am Tag der Kreditgewährung und an jenem der Fälligkeit. Aufgenommen wurde ein Kredit in Schweizer Franken (711.480,00 CHF), dessen Gegenwert von 440.000 EUR an die Beklagten ausbezahlt wurde. Am Fälligkeitstag war der Gegenwert (von 711.480,00 CHF) an diesem Tag zurückzuzahlen, nicht bloß eine Differenz. Bei der Teilabdeckung mit den Mitteln aus dem verpfändeten Sparguthaben zog die Bank zur Konvertierung den jeweils geltenden Devisenkurs heran, auf den keine Aufschläge zu Lasten der Beklagten erfolgten.
 
Für die Charakterisierung als Fremdwährungskredit ist nicht entscheidend, ob die Aus- und Rückzahlung des Kredits in fremder Währung oder in Euro erfolgt. Maßgebend ist allein, dass die fremde Währung die Rechnungsgrundlage für die Rückzahlungsverpflichtung des Kreditnehmers bildet.
 
Für die hier zu lösende Frage ist entscheidend, ob ein Finanzinstrument iSd § 1 Z 6 WAG 2007 vorliegt, was zu verneinen ist. Es handelt sich beim gewährten endfälligen Fremdwährungskredit insbesondere um keine Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit iSd § 1 Z 2 WAG. Ein Finanzinstrument nach § 1 Z 6 WAG liegt nicht vor, insbesondere auch nicht in der Form eines finanziellen Differenzgeschäfts iSd § 1 Z 6 lit i WAG. Das abgeschlossene Geschäft ist auch nicht mit einem Devisenswap vergleichbar.
 
Bei einem Devisenswap erfolgt für eine bestimmte vereinbarte Laufzeit zwischen zwei Vertragspartnern ein Kapitalaustausch in unterschiedlicher Währung, wobei die Rückzahlung am Ende zu einem festgesetzten Wechselkurs erfolgen muss. Dieser Kurs errechnet sich auf Basis des aktuellen Spotpreises unter Berücksichtigung des Zinsdifferentials der beiden Währungen und der Zinseszinseneffekte. Im vorliegenden Fall wurde dagegen weder der Wechselkurs vorweg festgesetzt noch eine Rückzahlung zu diesem Kurs vereinbart.
 
Unter Differenzgeschäften sind nur solche Geschäfte zu verstehen, die nach der Absicht der Parteien oder nach der beim Geschäftsabschluss dem anderen Teil bekannten Absicht einer Partei nicht durch Lieferung oder Bezahlung von Waren oder Wertpapieren, sondern nur durch Zahlung der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Kurs des Erfüllungstages abgewickelt werden sollen. Nicht einmal ein zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger aufgenommener endfälliger Fremdwährungkredit ist ein einem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft, umso weniger der hier zur Finanzierung eines „realen geschäftlichen Vorgangs“ aufgenommene. Zweck des Kredits war die Finanzierung des Ankaufs einer Liegenschaft und nicht die bloße Wette auf die Währungsentwicklung. Eine Überprüfung der Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen nach § 44 WAG musste demnach nicht stattfinden.