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Gerichtliche Aufträge an die Familiengerichtshilfe gem § 106a AußStrG sind - wie die Bestellung des Sachverständigen und die Auftragserteilung an ihn - verfahrensleitende Beschlüsse, die gem § 45 Abs 2 AußStrG nur mit Rekurs gegen die Entscheidung in der Sache anfechtbar sind; die Bestellung eines Besuchsmittlers nach § 106b AußStrG ist - sowie die Bestellung eines Besuchsbegleiters oder eines Kinderbeistands - hingegen selbstständig anfechtbar

 
GZ 7 Ob 129/15v, 16.10.2015
 
OGH: Nach § 45 Satz 2 AußStrG sind verfahrensleitende Beschlüsse, soweit nicht ihre selbstständige Anfechtung angeordnet ist, nur mit Rekurs gegen die Entscheidung über die (Haupt-)Sache anfechtbar.
 
Die Rsp zählt zu den verfahrensleitenden Beschlüssen im Rahmen eines Beweisverfahrens getroffene Entscheidungen (Beschlüsse, Aufträge, Verfügungen), die der Stoffsammlung dienen und deren Zweck es ist, die Sachverhaltsgrundlage für die gerichtliche Sachentscheidung zu klären oder zu verbreitern. So ist die Entscheidung über Beweisanträge als verfahrensleitender Beschluss anzusehen. Außer den Entscheidungen, die der Stoffsammlung dienen, zählen auch sonstige den Verfahrensablauf betreffende Verfügungen zu den verfahrensleitenden Beschlüssen. Damit dienen verfahrensleitende Beschlüsse der zweckmäßigen Gestaltung des Verfahrens, insbesondere des Beweisverfahrens und haben kein vom Verfahren losgelöstes Eigenleben; das Gericht ist jederzeit in der Lage, sie abzuändern und einer geänderten Situation anzupassen.
 
Der Grund, warum bei verfahrensleitenden Beschlüssen von einer gesonderten Anfechtbarkeit abgesehen wird, besteht va darin, dass solche Erledigungen nicht in die Rechtssphäre der Parteien eingreifen. Die Anfechtbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung ist nämlich nach dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung rechtlicher Interessen zu beurteilen. Bei dieser Prüfung ist kein kleinlicher Maßstab anzulegen. Ist die Rechtsstellung der Parteien berührt, so liegt im Allgemeinen nicht lediglich ein verfahrensleitender Beschluss vor. Die Auferlegung einer Mitwirkungspflicht nimmt dem entsprechenden Beschluss nicht den Charakter eines verfahrensleitenden Beschlusses. Dies gilt selbst dann, wenn ein Eingriff in Persönlichkeitsrechte behauptet wird.
 
Als Beweismittel kommt im Verfahren außer Streitsachen, in dem der Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel herrscht, alles in Betracht, was zur Feststellung des Sachverhalts geeignet und zweckdienlich ist. Dazu zählen ua Beteiligte, Zeugen und Sachverständige, Urkunden und Augenschein, ebenso aber auch schriftliche Auskünfte von Behörden, Kammern, Kreditinstituten, die Einholung und Verwertung des Inhalts von Akten, wobei der Umfang der heranzuziehenden Beweismittel vom Ermessen des Gerichts bestimmt wird.
 
Der Sachverständige zählt demnach zu den Beweismitteln. Seine Stellung und die Auftragserteilung an ihn dienen einer erschöpfenden Erörterung und gründlichen Beurteilung des Verfahrensgegenstands in der Sache. Daher ist nach stRsp ein Beschluss, mit dem ein Sachverständiger - sei es über Antrag einer Partei, sei es von Amts wegen - bestellt wird, ein verfahrensleitender Beschluss iSd § 45 AußStrG. Er ist daher erst mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Hauptsache anfechtbar.
 
Gem § 106a Abs 1 AußStrG unterstützt die Familiengerichtshilfe das Gericht bei der Sammlung von Entscheidungsgrundlagen, der Anbahnung einer gütlichen Einigung und der Information der Parteien im Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte. Nach § 106a Abs 2 AußStrG ist die Familiengerichtshilfe im Rahmen des gerichtlichen Auftrags berechtigt, Personen, die über die Lebensumstände eines minderjährigen Kindes Auskünfte erteilen können, zu laden und zu befragen, sowie unmittelbaren Kontakt mit dem Kind herzustellen. Personen, in deren Obhut das Kind steht, sind verpflichtet, einen solchen Kontakt zu dulden. Die Befugnisse zur Befragung der Beteiligten kommen einer wesentlichen Funktion des Gerichts - der Sachverhaltsklärung durch die Vernehmung der Parteien und Zeugen - sehr nahe; die Ermächtigung zum Gespräch mit dem Kind und die Aufgabe, Berichte und „psychologische Expertisen“ zu erstatten, rücken die Tätigkeit der Familiengerichtshilfe gleichzeitig in die Nähe der Befundaufnahme eines Sachverständigen. Ebenso wenig wie die Bestellung eines Sachverständigen stellt der gerichtliche Auftrag an die Familiengerichtshilfe gem § 106a AußStrG eine meritorische Entscheidung dar. Vielmehr dienen diese gerichtlichen Aufträge einer erschöpfenden Erörterung und gründlichen Beurteilung des Verfahrensgegenstands in der Sache. Die Beiziehung der Familiengerichtshilfe nach § 106a AußStrG erfolgt im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme. Ihre Berichte und Expertisen sind Beweismittel iSd § 31 Abs 1 AußStrG und unterliegen daher der Beweiswürdigung des Gerichts. Gerichtliche Aufträge an die Familiengerichtshilfe gem § 106a AußStrG sind daher - wie die Bestellung des Sachverständigen und die Auftragserteilung an ihn - verfahrensleitende Beschlüsse, die gem § 45 Abs 2 AußStrG nur mit Rekurs gegen die Entscheidung in der Sache anfechtbar sind.
 
Auch die Behauptung, vor dem Hintergrund der strafgerichtlichen Verurteilung des Vaters gem § 107a Abs 1 StGB und dem mit einstweiliger Verfügung ausgesprochenen Kontaktaufnahmeverbot zur Mutter und zur minderjährigen T*****, werde wegen des unausweichlichen Zusammentreffens innerhalb der Interaktionsbeobachtungen in die Persönlichkeitsrechte der Mutter und der beiden Minderjährigen eingegriffen und das Kindeswohl der Minderjährigen gefährdet, nimmt dem Beschluss nicht den Charakter eines verfahrensleitenden Beschlusses.
 
Die Rechtsstellung der Mutter wird schon deshalb nicht beeinträchtigt, weil der Auftrag an die Familiengerichtshilfe kein Zusammentreffen zwischen ihr und dem Vater erfordert. Im Übrigen dient der entsprechende Beschluss gerade der Klärung, ob und wenn ja in welchem Umfang - gerade vor dem Hintergrund der Auswirkungen des Verhaltens des Vaters - ein Kontaktrecht dem Kindeswohl entspricht. Dass das Vorgehen der Familiengerichtshilfe bei Durchführung des an sie gerichteten Auftrags gleichfalls unter zwingender Beachtung des Kindeswohls zu erfolgen hat, bedarf keiner weiteren Erörterung.
 
Richtig ist, dass der OGH bereits zur Bestellung eines Besuchsmittlers nach § 106b AußStrG Stellung nahm und diese - sowie die Bestellung eines Besuchsbegleiters oder eines Kinderbeistands - als selbstständig anfechtbar qualifizierte. Der Grund dafür liegt aber darin, dass der Besuchsmittler nicht ausschließlich im Rahmen der Stoffsammlung für das Pflegschaftsgericht befasst und daher auch nicht - so wie ein gerichtlicher Sachverständiger - als Beweismittel zu qualifizieren ist, weil er in die freie Gestaltung des Kontaktrechts durch die Eltern eingreift .