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Die Redlichkeit fällt grundsätzlich weg, wenn der Ersitzungsgegner im Falle einer behaupteten Wegeservitut die Benutzung des Wegs von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht hat; so ergibt sich etwa aus einer Hinweistafel mit der (oder einer inhaltsgleichen) Aufschrift „Durchgang bis auf Widerruf gestattet“, dass die Nutzungsbefugnis ermöglicht wurde, nicht aber die Begründung eines Rechts des dadurch Begünstigten

 
GZ 9 Ob 57/15w, 28.10.2015
 
OGH: Voraussetzungen für die Ersitzung sind neben dem Zeitablauf während der gesamten Ersitzungszeit echter und redlicher Besitz eines Rechts, das seinem Inhalt nach dem erwerbenden Recht entsprochen hat, sowie Besitzwille (§§ 1460, 1477 ABGB). Ein Rechtsbesitzer ist redlich, wenn er glauben kann, dass ihm die Ausübung des Rechts zusteht. Der für die Ersitzung erforderliche gute Glaube, also die Redlichkeit des Besitzers, fällt nicht nur bei nachträglicher Kenntnis der Unrechtmäßigkeit, sondern auch bei Kenntnis von Umständen, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit seines Besitzes Anlass geben, weg.
 
Auch wenn die Redlichkeit des Besitzers gem § 328 ABGB im Zweifel vermutet wird, so fällt die Redlichkeit grundsätzlich weg, wenn der Ersitzungsgegner im Falle einer behaupteten Wegeservitut die Benutzung des Wegs von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht hat. So ergibt sich etwa aus einer Hinweistafel mit der (oder einer inhaltsgleichen) Aufschrift „Durchgang bis auf Widerruf gestattet“, dass die Nutzungsbefugnis ermöglicht wurde, nicht aber die Begründung eines Rechts des dadurch Begünstigten („Scheinservitut“). Maßgeblich bei dieser Beurteilung ist, ob ein durchschnittlicher Verkehrsteilnehmer die in seiner Ausübungshandlung liegende Rechtsverletzung erkennen hätte können.
 
Die Klägerinnen und ihre Rechtsvorgänger nutzten den hier strittigen Teil des L*****gässchens im Rahmen des Hotelbetriebs zumindest seit 1960. Dass zum Zeitpunkt des Anbringens der Hinweistafeln durch den Rechtsvorgänger der Beklagten im Jahr 1962 die Ersitzungszeit bereits abgelaufen war, haben die Klägerinnen nicht behauptet.
 
Die Wegbenutzer konnten durch die am Beginn und Ende des L*****gässchens angebrachten Hinweistafeln „Auf Widerruf freiwillig gestatteter Durchgang“ unschwer erkennen, dass sie - abgesehen von der durch den Eigentümer des Wegs bis auf Widerruf eingeräumten Befugnis - kein Recht hatten, den Weg zu benutzen. Jedenfalls mussten ihnen aus der Sicht eines durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers Zweifel kommen. Das Verfahren hat keine Gründe hervorgebracht, die die Benutzer des L*****gässchens zur Annahme veranlassen hätten dürfen, dass der jeweilige Eigentümer des Wegs mit den Hinweistafeln nur den (vollständigen) Durchgang des L*****gässchens, nicht aber (auch) den bloßen Zugang von der K*****gasse bis zum Seiteneingang des Hotels unter den Vorbehalt des Widerrufs stellen wollte. Damit waren aber die Benutzer des gegenständlichen Wegs, auch wenn sie diesen nicht als „Durchgang“, sondern nur als „Zugang“ benutzt haben, um von der K*****gasse zum Seiteneingang des Hotels zu gelangen, bereits seit 1962 unredlich. Die Ersitzung wurde seit diesem Zeitpunkt unterbrochen.