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Der Bescheid der Bundespolizeidirektion vom 11. 9. 2010 über die Anordnung der Schubhaft und deren Aufrechterhaltung am 10. 11. 2010 wurden vor dem Urteil des EGMR vom 21. 1. 2011, M.S.S. gegen Belgien und Griechenland, 30696/09, erlassen; sowohl für die Anordnung als auch für die Aufrechterhaltung der Schubhaft bestand (unstrittig) eine gesetzliche Grundlage; dass die Bundespolizeidirektion die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft ua zur Abschiebung des Klägers - einer nicht „vulnerablen Person“ - als gegeben erachtete und von der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft ausging, beruhte nicht auf einer rechtswidrigen Gesetzesanwendung; die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass eine konventionswidrige Entziehung der Freiheit nicht vorlag, sei doch der Kläger rechtmäßig festgenommen und in Haft gehalten worden, weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren betroffen gewesen sei (Art 5 Abs 1 lit f EMRK), und der Versuch, ihn nach Griechenland abzuschieben, sei bis zur Haftentlassung am 2. 12. 2010 nicht rechtswidrig gewesen, ist daher nicht zu beanstanden

 
GZ 1 Ob 190/15w, 22.10.2015
 
OGH: Einzige Voraussetzung des in Art 5 Abs 5 EMRK gewährten verschuldensunabhängigen und im Amtshaftungsverfahren geltend zu machenden Schadenersatzanspruchs ist die Rechtswidrigkeit der Haft. Es handelt sich dabei um einen, von den Anspruchsgrundlagen des AHG unabhängigen, verfassungsunmittelbaren Schadenersatzanspruch.
 
Die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in der Schubhaft steht nicht bindend fest. Der Kläger vermag eine Rechtswidrigkeit der Schubhaft auch nicht aufzuzeigen.
 
Art 5 Abs 1 EMRK allein ermächtigt noch nicht zur Anordnung von Freiheitsbeschränkungen; diese müssen vielmehr durch das innerstaatliche Recht gedeckt sein. Der Freiheitsentzug nach innerstaatlichem Recht darf einerseits über die in Art 5 Abs 1 leg cit normierten materiell-rechtlichen Voraussetzungen nicht hinausgehen, andererseits nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise erfolgen.
 
Die Zulässigkeit der Anhaltung in Schubhaft gem § 76 Abs 1 FPG setzt nach der Rsp des VwGH ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit voraus, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses va der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen.
 
Der Kläger leitet seine Schadenersatzansprüche allein aus der behaupteten Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung der Schubhaft im Hinblick auf die Konsultationen mit Griechenland und aus seiner beabsichtigten Abschiebung dorthin ab. Entgegen seiner Ansicht waren die mit Griechenland geführten Konsultationen nicht rechtswidrig. Die österreichischen Behörden richteten gestützt auf Art 16 Abs 1 lit c der (damals noch anzuwendenden) Verordnung (EG) Nr 343/2003 des Rates vom 18. 2. 2003 (im Folgenden: Dublin II-Verordnung) ein Wiederaufnahmegesuch an die griechischen Behörden. Zutreffend argumentierte das Berufungsgericht, dass sich zwar aus den Aufzeichnungen der österreichischen Behörden keine Zuständigkeit Griechenlands ableiten ließ, jedoch im Hinblick auf die von den Schweizer Behörden bekannt gegebenen Angaben des Klägers bei Stellung seines dortigen Asylantrags Indizien iSd Art 18 Abs 3 lit b Dublin II-Verordnung dafür vorlagen, dass er sich vor seiner Einreise in die Schweiz in Griechenland aufgehalten hatte und damit - entsprechend dem Standpunkt der Schweizer Behörden, die die Wiederaufnahme des Klägers ablehnten - Griechenland für die Behandlung des (vom Kläger in der Schweiz gestellten) Asylantrags zuständig war.
 
Der VfGH sprach erstmals im Erkenntnis vom 7. 10. 2010 (U 694/10) aus, der Asylgerichtshof habe dadurch, dass er sich bei der Rücküberstellung besonders schutzwürdiger - sog „vulnerabler“ - Personen nach Griechenland mit einer bloß allgemeinen Mitteilung zur Versorgungslage von Asylsuchenden in Griechenland begnügte, diese Personen in ihren Rechten gem Art 3 EMRK verletzt. Solche generellen Auskünfte könnten nämlich „eine individualisierte Versorgungszusage durch griechische Behörden, wie dies im Lichte des Art 3 EMRK für besonders schutzwürdige Personen jedoch geboten ist“ nicht ersetzen. Mit dem Urteil des EGMR vom 21. 1. 2011, M.S.S. gegen Belgien und Griechenland, 30696/09, stellte dieser - vor dem Hintergrund der in Belgien geltenden Asylrechtslage - eine Verletzung des Art 3 EMRK fest, weil bei der Rücküberstellung eines Asylwerbers - einer nicht „vulnerablen Person“ - von Belgien nach Griechenland zur Durchführung des Asylverfahrens keine Garantie für eine ernsthafte Untersuchung seines Asylantrags durch die griechischen Behörden eingeholt wurde bzw eine ausreichende Versorgung des Asylwerbers in Griechenland nicht gegeben erschien.
 
Der Bescheid der Bundespolizeidirektion vom 11. 9. 2010 über die Anordnung der Schubhaft und deren Aufrechterhaltung am 10. 11. 2010 wurden vor dem Urteil des EGMR vom 21. 1. 2011 erlassen. Sowohl für die Anordnung als auch für die Aufrechterhaltung der Schubhaft bestand (unstrittig) eine gesetzliche Grundlage. Dass die Bundespolizeidirektion die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft ua zur Abschiebung des Klägers - einer nicht „vulnerablen Person“ - als gegeben erachtete und von der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Schubhaft ausging, beruhte vor dem Hintergrund der geschilderten Rsp und des festgestellten Sachverhalts nicht auf einer rechtswidrigen Gesetzesanwendung. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass eine konventionswidrige Entziehung der Freiheit nicht vorlag, sei doch der Kläger rechtmäßig festgenommen und in Haft gehalten worden, weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren betroffen gewesen sei (Art 5 Abs 1 lit f EMRK), und der Versuch, ihn nach Griechenland abzuschieben, sei bis zur Haftentlassung am 2. 12. 2010 nicht rechtswidrig gewesen, ist daher nicht zu beanstanden.
 
Zur Haftung eines Mitgliedstaats für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht sprach der EuGH aus, dass ein Mitgliedstaat Schäden, die einem Einzelnen durch Verstöße durch das Gemeinschaftsrecht entstanden sind, dann ersetzen muss, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß ist hinreichend qualifiziert und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang. Die Beurteilung der Voraussetzungen für die Haftung der Mitgliedstaaten obliegt grundsätzlich den nationalen Gerichten. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rsp des EuGH vorwerfbar verkannt wurde.
 
Im Urteil des EuGH vom 21. 12. 2011 (N.S. und M.E., C-411/10 und C-493/10, ECLI:EU:C:2011:865, Rn 87 ff) verwies dieser auf die Beurteilung des EGMR in der Entscheidung vom 21. 1. 2011 und darauf, Art 4 der Grundrechtecharta sei dahin auszulegen, dass es den Mitgliedstaaten einschließlich der nationalen Gerichte obliegt, einen Asylwerber nicht an den „zuständigen Mitgliedstaat“ iSd Dublin II-Verordnung zu überstellen, wenn ihnen nicht unbekannt sein kann, dass die systemischen Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen für Asylwerber in diesem Mitgliedstaat (dort wie hier: Griechenland) ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme darstellen, dass der Antragsteller tatsächlich Gefahr läuft, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung iS dieser Bestimmung ausgesetzt zu werden.
 
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass selbst im Hinblick auf die im Herbst 2010 bestehende Spruchpraxis des EGMR, bei anhängigen Verfahren gem Art 39 seiner Verfahrensordnung eine Abschiebung nach Griechenland nicht zu empfehlen, und den Bericht des UNHCR vom Dezember 2009 kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vorliege, weil ohnedies eine Abschiebung des Klägers ohne eine explizite Betreuungszusage seitens der Fremdenpolizeibehörde nicht erfolgt wäre, und die nicht erfolgte Aussetzung der Abschiebung des Klägers aufgrund der beiden bereits anhängigen Verfahren vor dem EuGH keinen offenkundigen Verstoß gegen das Unionsrecht darstellte, ist zumindest vertretbar. Der Kläger vermag jedenfalls mit dem - nicht näher ausgeführten - Verweis auf den „Effet-Utile-Grundsatz“ nicht aufzuzeigen, dass die zuständigen Fremdenbehörden von der Einleitung des Konsultationsverfahrens mit Griechenland und von der Aufrechterhaltung der Schubhaft Abstand nehmen hätten müssen. Jedenfalls liegt darin kein (qualifizierter) Verstoß gegen das Unionsrecht.