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Eine reine Beschaffungstätigkeit, mag sie auch einen großen Umfang haben, begründet keine Teilnahme am Erwerbsleben; die Erteilung eines Auftrags oder Zuschlags ist daher regelmäßig keine Wettbewerbshandlung; nur unter besonderen Umständen, wie etwa bei einer an sachwidrigen Kriterien, insbesondere in Bezug auf die Preisgestaltung, orientierten Auftragsvergabe, läge mit der Erteilung eines Auftrags ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor; die Klägerin steht in keinem Vertragsverhältnis zu den Beklagten, sie hat sich um ein solches auch nicht bemüht (sie hat sich am Vergabeprozess nicht als Bieterin beteiligt), weshalb sie auch aus allfälligen vorvertraglichen Pflichten der Beklagten keine Ansprüche ableiten kann; ohne lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage als Mitbewerberin fehlt den zu sichernden Unterlassungsansprüchen daher ein Rechtsgrund

 
GZ 4 Ob 2/15w, 11.08.2015
 
OGH: Zutreffend ist das Rekursgericht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin primär ihrem Unterlassungsbegehren zugrunde gelegte Norm des § 1 Abs 1 Z 1 UWG ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt. Auch Gebietskörperschaften und sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften können „im geschäftlichen Verkehr“ handeln, wenn und soweit sie privatwirtschaftlich tätig werden. Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um eine Tätigkeit handeln, die - welchem Zweck sie auch immer dient - über eine rein private oder eine amtliche Tätigkeit hinausgeht. Eine reine Beschaffungstätigkeit, mag sie auch einen großen Umfang haben, begründet daher keine Teilnahme am Erwerbsleben. Die Erteilung eines Auftrags oder Zuschlags ist daher regelmäßig keine Wettbewerbshandlung. Nur unter besonderen Umständen, wie etwa bei einer an sachwidrigen Kriterien, insbesondere in Bezug auf die Preisgestaltung, orientierten Auftragsvergabe, läge mit der Erteilung eines Auftrags ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vor.
 
Das Verhalten der öffentlichen Hand ist - ungeachtet objektiver Eignung, fremden Wettbewerb zu fördern - lauterkeitsrechtlich unbedenklich, wenn andere Zielsetzungen, insbesondere die Erfüllung typischer Aufgaben der öffentlichen Hand, deutlich überwiegen. Dies gilt insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur. Auch die Beschaffung von Hygienepapier und ähnliche Artikel für öffentliche Dienststellen ist eine typische Aufgabe der öffentlichen Hand, wobei dieser Zweck derart im Vordergrund steht, dass ihm gegenüber eine allfällige objektive Eignung, fremden Wettbewerb zu fördern, in den Hintergrund tritt. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Erstbeklagten im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit vermag daher die geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche nicht zu begründen.
 
Dies gälte gleichermaßen auch für die Zweitbeklagte, beschränkte sich diese - zumindest in Ansehung der hier zu beurteilenden Beschaffungstätigkeit - ausschließlich auf die Beschaffung von Hygienepapier und ähnliche Waren für Einrichtungen der öffentlichen Hand. Die Klägerin brachte aber vor, die Zweitbeklagte stehe in direktem Wettbewerb zu ihr, weil sie nach dem Gesetz berechtigt sei, auch Drittkunden anzubieten, Waren aus einer Rahmenvereinbarung über sie zu bestellen. Sollte die Zweitbeklagte jedoch nicht bloß Waren für die öffentliche Hand beschaffen, sondern darüber hinaus in eigenwirtschaftlichem Interesse angekaufte Waren weiterveräußern, müsste ihre von der Klägerin beanstandete und als Grundlage für die hier geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche herangezogene Tätigkeit als Handeln im geschäftlichen Verkehr aufgefasst werden. Auf die Zweitbeklagte wäre diesfalls ungeachtet der Alleineigentümerstellung der Erstbeklagten Lauterkeitsrecht anzuwenden. Es kommt hiebei auf ihre tatsächliche Unternehmenstätigkeit und nicht auf allfällige gesellschaftsrechtliche oder vertragliche Beschränkungen an. Ob auch für die Zweitbeklagte das UWG als Anspruchsgrundlage des Unterlassungsbegehrens ausscheidet, kann allerdings derzeit mangels entsprechender Sachverhaltsaufklärung noch nicht abschließend beurteilt werden.
 
Zu 4 Ob 100/11a (Westbahn) hielt der Senat fest, dass das Vergaberecht dazu dient, durch seine konkreten Vorschriften für die Auftragsvergabe zu verhindern, dass die öffentliche Hand durch Missbrauch ihrer wirtschaftlichen Machtstellung den Wettbewerb durch Diskriminierung und mangelnde Transparenz bei der Auftragsvergabe behindert. Darin liegt eine abschließende Regelung, die als lex specialis eine parallele Beurteilung nach allgemeinem Lauterkeitsrecht ausschließt.
 
Eine Anspruchsgrundlage außerhalb des UWG haben die Vorinstanzen zu Recht verneint. Die Klägerin steht in keinem Vertragsverhältnis zu den Beklagten, sie hat sich um ein solches auch nicht bemüht (sie hat sich am Vergabeprozess nicht als Bieterin beteiligt), weshalb sie auch aus allfälligen vorvertraglichen Pflichten der Beklagten keine Ansprüche ableiten kann. Ohne lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage als Mitbewerberin fehlt den zu sichernden Unterlassungsansprüchen daher ein Rechtsgrund. Der Klägerin blieben nur jene Rechtsbehelfe, die das Vergaberecht bereit hält. Gleichfalls zu 4 Ob 100/11a wies der erkennende Senat bereits darauf hin, dass aufgrund des gesetzlich angeordneten Primats des Vergaberechts allfällige Rechtsschutzlücken im Vergaberecht durch unionsrechtskonforme Auslegung zu beheben sind, sodass die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vergaberechts dem Gebot einer raschen und effizienten Überprüfung und eines effektiven Rechtsschutzes iSd einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen entsprechen müssen. Eine Ausdehnung des lauterkeitsrechtlichen Rechtsschutzes kommt hingegen nicht in Betracht.
 
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die von der Klägerin erhobenen Unterlassungsansprüche gegenüber der Erstbeklagten am fehlenden Handeln im geschäftlichen Verkehr scheitern und gegenüber der Zweitbeklagten noch nicht abschließend beurteilt werden können. Insoweit wird das Erstgericht die Voraussetzungen für eine allfällige Stellung der Zweitbeklagten als Mitbewerberin der Klägerin beim Wiederverkauf der hier gegenständlichen Hygieneartikel zu prüfen und bejahendenfalls die (abgesehen vom bereits vergabekontrollbehördlich festgestellten Vergaberechtsbruch) erforderlichen weiteren Voraussetzungen für den erhobenen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch zu klären haben.