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Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren; soll die Obsorge dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls, also unabhängig von einer Antragstellung Parteistellung; soll den bisher mit der Obsorge betrauten Elternteilen diese entzogen werden, kommt sämtlichen Großelternteilen unabhängig von einer Antragstellung durch sie Parteistellung zu; dies gilt nach der Rsp des OGH allerdings nicht, solange die Betrauung mit der Obsorge lediglich zwischen den Elternteilen strittig is; dann kommt den Großeltern im Hinblick auf die Vorrangstellung des anderen Elternteils keine eigene Verfahrensstellung zu; stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden müsste, kommt eine Parteienstellung der Großeltern in Betracht; das materielle Recht schützt die Stellung letzterer also (erst), wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist

 
GZ 5 Ob 68/15h, 25.08.2015
 
OGH: Gem § 181 Abs 1 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjährigen Kindes gefährden. Nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB können solche Verfügungen von einem Elternteil, etwa wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen, den sonstigen Verwandten in gerader aufsteigender Linie, den Pflegeeltern (einem Pflegeelternteil), dem Jugendwohlfahrtsträger und dem mündigen Minderjährigen, von diesem jedoch nur in Angelegenheiten seiner Pflege und Erziehung, beantragt werden. Diese Aufzählung ist taxativ. Andere Personen besitzen keine Antragslegitimation und können Verfügungen nach § 181 Abs 1 ABGB nur anregen. Die zur Antragstellung berechtigten Personen erlangen durch die Erhebung des Antrags für das Verfahren Parteistellung und Rechtsmittellegitimation.
 
Zu den in § 181 Abs 2 ABGB genannten, zur Antragstellung berechtigten „Verwandten in aufsteigender Linie“ zählen Großeltern und Urgroßeltern. Im vorliegenden Fall hat (auch) die mütterliche Urgroßmutter A***** O*****, am 8. 10. 2013 den Antrag gestellt, die Obsorge für die minderjährigen Kinder ihr zu übertragen. Sie sei in der Vergangenheit bereits in die Betreuung der Kinder eingebunden gewesen und befürchte angesichts des Verhaltens der Eltern eine Gefährdung des Kindeswohls. Mit ihrem Schreiben vom 12.11.2013 wiederholte sie diesen Antrag. Mit diesem Antrag erlangte die (nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB zur Antragstellung berechtigte) mütterliche Urgroßmutter Parteistellung im Verfahren. Ungeachtet dessen wurden ihr in diesem Obsorgestreit der Aktenlage nach weder die (weiteren) Verfahrensergebnisse noch die Beschlüsse der Vorinstanzen zugestellt. Darin liegt die Verletzung des ihr nach § 15 AußStrG zu gewährenden rechtlichen Gehörs.
 
Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich auch - losgelöst von der Antragslegitimation nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB - daraus ergeben, dass die gerichtliche Entscheidung iSds § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG unmittelbar in die rechtlich geschützte Stellung dieser Person eingreifen könnte. Eine solche kindschaftsrechtliche Rechtsposition verschafft § 178 ABGB den (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteilen, den Großeltern und den Pflegeeltern. § 178 ABGB normiert nämlich im Falle der Verhinderung eines allein obsorgeberechtigten Elternteils die Übertragung der Obsorge an den anderen Elternteil, die Großeltern (den Großelternteil) oder die Pflegeeltern (den Pflegeelternteil).
 
Eltern, Großeltern und Pflegeeltern haben nach § 178 ABGB Vorrang vor Dritten. Nur wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, ist eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (§ 204 ABGB). Die Übertragung der Obsorge an den Kinder- und Jugendhilfeträger kann dabei wiederum nur das letzte Mittel zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Kindeswohls sein. Das Gericht hat die Obsorge dem Kinder- und Jugendhilfeträger nur dann zu übertragen, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahe stehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (§ 209 ABGB). Der Kinder- und Jugendhilfeträger ist also nur subsidiär zu Verwandten, anderen nahestehenden Personen oder sonst besonders geeigneten Personen mit der (Teil-)Obsorge zu betrauen.
 
Das Gericht hat nach § 178 ABGB also zunächst die Eignung der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern zur Übernahme der Obsorge zu prüfen. Dabei kommt dem Elternteil eine Vorrangstellung gegenüber den anderen Personen zu. Es ist daher zu prüfen, ob unter Beachtung des Kindeswohls der andere Elternteil (in erster Linie) oder Groß- bzw Pflegeeltern (in zweiter Linie) mit der Obsorge zu betrauen sind. In dritter Linie hat das Gericht dann, wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen.
 
Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren. Soll die Obsorge - wie hier die Obsorge für die mj M***** J***** - dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls, also unabhängig von einer Antragstellung Parteistellung. Soll - wie hier für die beiden minderjährigen Kinder D***** und G***** - den bisher mit der Obsorge betrauten Elternteilen diese entzogen werden, kommt daher sämtlichen Großelternteilen unabhängig von einer Antragstellung durch sie Parteistellung zu. Dies gilt nach der Rsp des OGH allerdings nicht, solange die Betrauung mit der Obsorge lediglich zwischen den Elternteilen strittig ist. Dann kommt den Großeltern im Hinblick auf die Vorrangstellung des anderen Elternteils keine eigene Verfahrensstellung zu. Stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden müsste, kommt eine Parteienstellung der Großeltern in Betracht. Das materielle Recht schützt die Stellung letzterer also (erst), wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist.
 
Die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs gleich mehrerer Personen mit Parteistellung zwingt hier zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im außerstreitigen Verfahren zwar nur dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn die Gehörverletzung Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte. Gem § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz also grundsätzlich zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Im vorliegenden Fall waren die Parteien mangels Beteiligung am bisher durchgeführten Verfahren zu einem diesbezüglichen Vorbringen aber gar nicht in der Lage. Die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs muss daher im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung führen. Eine Sanierung durch Zustellung lediglich des Rekursbeschlusses iSd Vorrangs der Sacherledigung kommt hier nicht in Betracht, weil die Gehörverletzung mit der Notwendigkeit einer Verfahrensergänzung einhergeht. Mit den vorhandenen Feststellungen kann im Hinblick auf die aufgezeigte Subsidiarität der Betrauung des Kinder- und Jugendhilfeträgers jedenfalls nicht das Auslangen gefunden werden.