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Das Gesetz kennt ausschließlich die „allgemeinen Ernennungserfordernisse“ und die „besonderen Ernennungserfordernisse“, die im BDG und seiner Anlage 1 abschließend abstrakt geregelt sind; weitere Ausschreibungskriterien, die im Einzelfall darüber hinaus festgelegt werden, stellen keineswegs „Ernennungserfordernisse“ iSd § 4 BDG dar; werden in einer Ausschreibung über die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse hinaus weitere Kriterien festgesetzt, die ursprünglich als erwünscht angesehen werden, und stellt sich nach Einlangen der Bewerbung heraus, dass keiner der Bewerber alle geforderten Kriterien erfüllt, gibt es keine einschlägige Norm, die die Ernennung eines Bewerbers verbieten würde, der immerhin die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse für diese Planstelle erfüllt

 
GZ 1 Ob 73/15i, 27.08.2015
 
OGH: Wie das Berufungsgericht an sich zutreffend dargelegt hat, sind die Ernennungserfordernisse in § 4 BDG geregelt, wobei die Bestimmung in Abs 1 die allgemeinen Ernennungserfordernisse aufzählt und in Abs 2 darauf verweist, dass die besonderen Ernennungserfordernisse im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt werden. Dass der Kläger - anders als Oberst S. - sowohl die allgemeinen als auch die besonderen Ernennungserfordernisse erfüllt hat, ist gar nicht strittig.
 
Wenn die Revisionsgegnerin das in der Ausschreibung genannte Kriterium des abgeschlossenen Generalstabskurses oder einer erfolgreich abgeschlossenen Hochschulbildung im Bereich der Kommunikationswissenschaften oder Publizistik als „zwingend vorgesehenes Ernennungserfordernis“ qualifiziert, unterliegt sie einem grundsätzlichen Rechtsirrtum, kennt doch das Gesetz ausschließlich die „allgemeinen Ernennungserfordernisse“ und die „besonderen Ernennungserfordernisse“, die im BDG und seiner Anlage 1 abschließend abstrakt geregelt sind. Weitere Ausschreibungskriterien, die im Einzelfall darüber hinaus festgelegt werden, stellen keineswegs „Ernennungserfordernisse“ iSd § 4 BDG dar. Entgegen der Auffassung der Revisionsgegnerin kann auch nicht von einer „tätigkeitsfremden“ Hochschulbildung des Klägers bzw davon gesprochen werden, dass das in der Ausschreibung genannte Zusatzkriterium lediglich eine Konkretisierung des in Punkt 1.12. der Anlage 1 zum BDG genannten besonderen Ernennungserfordernisses darstellte. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, inwieweit ein abgeschlossener Generalstabskurs - der in der genannten Bestimmung auch nicht angeführt wird - eine besondere Qualifikation für die ausgeschriebene Planstelle vermitteln sollte, verlangt Punkt 1.12. der Anlage 1 nur eine „der Verwendung auf dem Arbeitsplatz entsprechende“ abgeschlossene Hochschulbildung. Warum für die va mit Kommunikationsaufgaben (auch bei Auslandseinsätzen) und Medienarbeit befasste Funktion die Hochschulbildung in Anglistik, Germanistik und Psychologie nicht „entsprechend“ sein sollte, legt die Revisionsgegnerin inhaltlich in keiner Weise dar. Die Behauptung, der Studienabschluss des Klägers sei für die konkrete Tätigkeit ohne Bedeutung, ist ersichtlich unrichtig.
 
Werden in einer Ausschreibung über die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse hinaus weitere Kriterien festgesetzt, die ursprünglich als erwünscht angesehen werden, und stellt sich nach Einlangen der Bewerbung heraus, dass keiner der Bewerber alle geforderten Kriterien erfüllt, gibt es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionsgegnerin - keine einschlägige Norm, die die Ernennung eines Bewerbers verbieten würde, der immerhin die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse für diese Planstelle erfüllt. Dass in solchen Fällen eine Neuausschreibung nicht zwingend zu erfolgen hat, ergibt sich früher ausdrücklich aus dem 2002 aufgehobenen § 4 Abs 4 BDG. Danach konnte sogar die Nichterfüllung eines (gesetzlich geforderten) besonderen Ernennungserfordernisses aus dienstlichen Gründen nachgesehen werden, wenn ein gleich geeigneter Bewerber, der allen Erfordernissen entspricht, nicht vorhanden war. Mangels einer dies verbietenden Norm musste es der Dienstbehörde umso mehr möglich sein, auf ein ursprünglich erwünschtes Kriterium zu verzichten, das sich - wie im vorliegenden Fall - letztlich als überschießend erwies. Dass auf die ursprünglich gewünschte Formalqualifikation verzichtet werden konnte, ergibt sich deutlich aus der Ernennung von Oberst S., der über eine solche Qualifikation ebenfalls (wie im Übrigen auch eine Hochschulbildung) nicht verfügte.
 
Im Übrigen ist auf die zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts zu verweisen, wonach dem Kläger - auch ohne Berücksichtigung des beim ernannten Mitbewerber fehlenden Erfordernisses einer M-BO-1-Qualifikation - insgesamt eine erheblich bessere Qualifikation für die ausgeschriebene Planstelle zukommt als Oberst S. und seine Nichternennung somit einen amtshaftungsbegründenden Ermessensmissbrauch darstellt.
 
Die von der Beklagten in ihrer Berufung und der Revisionsbeantwortung vermissten Feststellungen über den letzten Tätigkeitsbereich von Oberst S. und dessen Verwendungserfolg sind nicht von entscheidender Relevanz, weil ohnehin unstrittig ist, dass dieser seine Vertretungstätigkeit bei Abwesenheit des Klägers tadellos leistete. Auch der in der Berufung hervorgehobene Umstand, dass dem Kläger eine Tätigkeit in Peking in Aussicht gestellt worden war, die ua eine intensive Vorbereitung vorsah, ist für die hier zu beurteilende Ernennung nicht von Bedeutung, geht es doch allein um die bessere Eignung für die zu besetzende Planstelle. Dass eine allfällige Vorbereitung auf eine in Aussicht gestellte Tätigkeit im Ausland den Kläger an der Erfüllung der mit der Planstelle verbundenen Aufgaben gehindert bzw ihm dabei beeinträchtigt hätte, hat die Beklagte nicht behauptet.