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Nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 macht (nur) die vorbehaltlose Annahme einer Zahlung Nachforderungen unzulässig; Voraussetzung ist somit ein wie auch immer gearteter Zahlungsakt seitens des Auftraggebers, der vom Auftragnehmer „angenommen“ werden kann; die bloße Nichtzahlung fällt also grundsätzlich nicht darunter; ob der Auftraggeber der „Nichtzahlung“ lediglich die Ablehnung weiterer Zahlungen zugrunde legt oder ob er darüber hinaus ein Guthaben zu seinen Gunsten behauptet, ist ohne Relevanz; in beiden Fällen erfolgt keine Zahlung

 
GZ 4 Ob 241/14s, 11.08.2015
 
Die Vorinstanzen und die Rekurswerberin gehen davon aus, dass die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen - Werkvertragsnorm, Ausgabe 1. 3. 2002, Bestandteil des zwischen den Streitteilen vereinbarten Zusammenarbeitsvertrags ist. Deren Punkt 5.30.2 „Annahme der Zahlung, Vorbehalt“ lautet:
 
„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.“
 
OGH: Diese Bestimmung umfasst insbesondere den Fall, dass der Auftraggeber vom Schlussrechnungsbetrag Abzüge vornimmt und entsprechend weniger bezahlt. Wird aufgrund einer korrigierten Schlussrechnung mit Abstrichen weniger bezahlt, dann zieht dies nach dieser Vorbehaltsregel den Ausschluss von Nachforderungen nach sich, sofern der Auftragnehmer keinen Vorbehalt macht. Die sachliche Rechtfertigung für diese Regelung liegt im Zweck der Bestimmung, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit zu klären. Der Auftraggeber soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können.
 
Nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 macht (nur) die vorbehaltlose Annahme einer Zahlung Nachforderungen unzulässig. Voraussetzung ist somit ein wie auch immer gearteter Zahlungsakt seitens des Auftraggebers, der vom Auftragnehmer „angenommen“ werden kann. Die bloße Nichtzahlung fällt also grundsätzlich nicht darunter.
 
Das Berufungsgericht begründet nun die Zulässigkeit des Rekurses mit der ihm nicht einheitlich erscheinenden Rsp zur Frage, ob ausnahmsweise auch eine Nichtzahlung einen Vorbehalt nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 erforderlich mache, wenn die Zahlung durch den Auftraggeber deshalb nicht erfolge, weil sich aus der Schlussabrechnung ein Guthaben des Auftraggebers ergebe. Während der 1. Senat des OGH dies in der E 1 Ob 81/07d - obiter - noch als denkbar bezeichnete, hat der 7. Senat des OGH dies in seiner E 7 Ob 208/07z ausdrücklich verneint. Ausgehend vom Wortlaut der maßgeblichen ÖNORM-Bestimmung, wonach sowohl in der Überschrift als auch im Text ausdrücklich auf die „Annahme der Zahlung!“ abgestellt werde und nicht auf die Kürzung der Rechnung schlechthin, messe die ÖNORM die Bedeutung eines Rechtsverzichts auch nur der Annahme der Zahlung (bei fehlendem Vorbehalt) bei. Insoweit sei die Bestimmung - am Wortlaut orientiert - eng (restriktiv) auszulegen. Demgemäß gehe daher die von Teilen der Lehre geforderte Gleichstellung einer geleisteten (Teil-)Schlusszahlung mit einer „endgültigen Ablehnung weiterer Zahlungen“ über den (engen) Wortlaut der ÖNORM-Bestimmung hinaus. Auch der 8. Senat des OGH verneint in seiner E 8 Ob 141/07d die Anwendbarkeit dieser Vorbehaltsregel, wenn der Empfänger einer Schlussrechnung in der Meinung, nichts mehr zu schulden, keinerlei Zahlung erbringt. Diese ÖNORM-Bestimmung treffe eine klare, eindeutige Regelung. Danach setze deren Anwendung die vorbehaltlose Annahme einer vom Auftraggeber gekürzten Zahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung voraus. Die vorbehaltlose Annahme einer „Nichtzahlung“ komme schon begrifflich nicht in Frage.
 
Diese Rsp ist im Schrifttum auf keinerlei Kritik gestoßen; insbesondere halten offenbar auch Karasek und Kropik, die von ihnen zunächst vertretene Gegenmeinung (zur neuen, allerdings inhaltsgleichen Nachfolgebestimmung Punkt 8.4.2.) nicht weiter aufrecht.
 
Die hier entscheidende Frage wurde in den dargestellten Entscheidungen 7 Ob 208/07z und 8 Ob 141/07d übereinstimmend geklärt und deren Ergebnis wurde im Schrifttum gebilligt. Ob der Auftraggeber der „Nichtzahlung“ lediglich die Ablehnung weiterer Zahlungen zugrunde legt oder ob er darüber hinaus ein Guthaben zu seinen Gunsten behauptet, ist ohne Relevanz. In beiden Fällen erfolgt keine Zahlung.
 
Die Revisionswerberin argumentiert zwar, sie habe die Schlussrechnungssumme (auch) aufgrund von Gegenforderungen gekürzt, und eine solche Kompensation gem § 1348 ABGB gelte als „Zahlung in der Kürze“, sodass die von der Rsp geforderte „wie auch immer geartete Zahlung“ ohnedies vorgelegen habe. Eine Gutschrift aus der Korrektur einer Schlussrechnung beinhalte zwangsläufig eine Aufrechnung von Forderungen, also eine Zahlung. Die Frage, ob eine wirksame Aufrechnung als Erfüllungssurrogat im gegebenen Zusammenhang der Zahlung tatsächlich gleichzustellen ist, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht relevant.
 
Das gegenseitige Zusammentreffen aufrechenbarer Forderungen allein führt nicht schon deren Aufrechnung herbei, sondern gibt nur das Recht, auf Aufrechnung zu dringen. Es ist demnach eine entsprechende Aufrechnungserklärung erforderlich. Die außergerichtliche Aufrechnung wird dabei unbedingt und ohne Rücksicht auf den Bestand der Hauptforderung erklärt, setzt also deren Anerkennung voraus und stellt ihr nur die Gegenbehauptung entgegen, dass sie wegen Schuldtilgung nicht mehr bestehe. Die Beklagte hat im Verfahren vor dem Erstgericht aber gar nicht behauptet, eine derartige Aufrechnungserklärung abgegeben zu haben; sie hat im Gegenteil ihre Gegenforderung ausdrücklich (nur) zum Gegenstand einer prozessualen Aufrechnungseinrede gemacht, die erst und nur für den Fall wirksam wird, dass eine gerichtliche Entscheidung den Bestand der Hauptforderung bejaht.