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Verwaltungshandeln, das zwar nicht in typisch hoheitlichen Rechtsformen in Erscheinung tritt, jedoch in engem Zusammenhang mit (möglichen) Hoheitsakten steht, diese vorbereitet, begleitet oder umsetzt, ist (schlichte) Hoheitsverwaltung

 
GZ 17 Os 45/14t, 09.04.2015
 
OGH: Der Tatbestand des § 302 StGB erfasst nur Organhandeln im Rahmen der Hoheitsverwaltung („in Vollziehung der Gesetze“). Hoheitsverwaltung wird von der Privatwirtschaftsverwaltung in erster Linie nach den Formen des Verwaltungshandelns abgegrenzt. Gebraucht der Staat (das für ihn handelnde Organ) zur Erreichung seiner Ziele die ihm auf Grund seiner spezifischen Macht gegebene einseitige Anordnungsbefugnis, tritt er demnach als Träger dieser besonderen Befehls- und Zwangsgewalt (imperium) auf, liegt hoheitliches Verwaltungshandeln vor. Dieses kommt in bestimmten Rechtsformen (Verordnung, Bescheid, Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, im Innenverhältnis auch Weisung) zum Ausdruck. Bedient sich der Staat hingegen auch Privaten zur Verfügung stehender Rechtsformen, insbesondere Instrumenten des Zivilrechts (etwa eines Vertrags), handelt er - ungeachtet die Materie regelnder Vorschriften des öffentlichen Rechts - im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Diese liegt typischerweise - von (hier nicht relevanten) einzelnen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - auch bei der Vergabe von Subventionen (Förderungen) vor.
 
Ist aber ein Rechtsakt nicht der Hoheitsverwaltung, sondern der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen, werden auch (lediglich) seiner Vorbereitung (oder hier von Bedeutung: Durchführung) dienende Handlungen (rechtlicher oder tatsächlicher Art) vom Tatbestand des Missbrauchs der Amtsgewalt nicht erfasst. Demnach scheidet vorliegend die (Bestimmung zur) Subventionsgewährung an den aufgelösten Verein „Jugendtennisclub (JTC) Topspin *****“ (einschließlich der Entscheidung hierüber und der tatsächlichen Auszahlung) als Grundlage einer Subsumtion nach § 302 Abs 1 StGB aus.
 
Für eine solche käme nach dem angeklagten Sachverhalt (§ 267 StPO) allerdings ein anderer Anknüpfungspunkt in Betracht (vgl die Anklagebegründung [ON 28 S 4 f]):
 
Unter dem Begriff „schlichte Hoheitsverwaltung“ versteht man ein Verwaltungshandeln, das selbst nicht normativer Art ist, sondern entweder in tatsächlichen Verrichtungen oder in auch Privaten zur Verfügung stehenden (also nicht typisch hoheitlichen) Rechtsformen in Erscheinung tritt. Solches Verwaltungshandeln wird demnach nicht auf Grund einer spezifischen Handlungsform, sondern wegen des inneren Zusammenhangs mit (möglichen) Hoheitsakten, die vorbereitet, begleitet oder umsetzt, zur Hoheitsverwaltung.
 
Beim Voranschlag der Gemeinde (§ 75 Stmk GemO) handelt es sich um eine (gem § 76 Abs 3 Stmk GemO kundzumachende Verwaltungs-)Verordnung, die zwar keine Außenwirkung (gegenüber Gemeindebürgern), wohl aber Bindungswirkung gegenüber Gemeindeorganen in Bezug auf die Deckung von Ausgaben im Voranschlag entfaltet . Der Budgetvollzug und die Erstellung des Rechnungsabschlusses dienen der Umsetzung des Voranschlags. Insbesondere Buchführung und Rechnungsabschluss (als Pendant zum Voranschlag) sind so zu gestalten, dass die Einhaltung des Voranschlags nachvollzogen werden kann. Zur Überprüfung der gesamten Gebarung der Gemeinde (also auch der Einhaltung des Voranschlags) dahingehend, ob sie wirtschaftlich, zweckmäßig und sparsam geführt wird und ob sie den Gesetzen und sonstigen Vorschriften entspricht, sind innerhalb der Gemeinde der Prüfungsausschuss (als Hilfsorgan des Gemeinderates) und in weiterer Folge der Gemeinderat, außerhalb der Gemeinde die Gemeindeaufsichtsbehörde berufen (§§ 86 bis 89 Stmk GemO, § 73 Stmk GHO).
 
Die Tätigkeit eines Gemeindebeamten im Rahmen der Kassen- und Buchführung (§ 85 Abs 1 Stmk GemO) ist daher, soweit sie die Durchführung des Voranschlags dokumentieren und damit die Grundlagen für die Prüfung des Budgetvollzugs sicherstellen soll, schlichte Hoheitsverwaltung, also Handeln „in Vollziehung der Gesetze“. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist nicht der dieser Tätigkeit zugrunde liegende einzelne (wirtschaftliche) Vorgang (also etwa eine Auszahlung, welche - wie hier - der Privatwirtschaftsverwaltung angehören kann), sondern der Voranschlag als Hoheitsakt und das Verfahren zur Gebarungsprüfung.
 
Einzelne Buchungsvorgänge sind „Amtsgeschäfte“ (§ 302 Abs 1 StGB), weil sie - iSd Definition der ständigen, durch die Entscheidung eines verstärkten Senats begründeten, Rsp - der unmittelbaren Erfüllung der zuvor genannten Vollziehungsaufgaben der Gemeinde dienen. Sie können den Tatbestand des Missbrauchs der Amtsgewalt erfüllen, wenn sie wissentlich missbräuchlich und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz vorgenommen werden. Als Bezugspunkt des Schädigungsvorsatzes kommt primär das Kontrollrecht (des Prüfungsausschusses) des Gemeinderats in Betracht. Dieses erschöpft sich nämlich nicht bloß in einem (in diesem Zusammenhang nicht ausreichenden) staatlichen Anspruch auf den Vorschriften entsprechenden Gebrauch der Befugnis. Es ist vielmehr Ausfluss demokratischer Kontrolle der (sonstigen) Gemeindeorgane durch den Gemeinderat als gewählten allgemeinen Vertretungskörper („Gemeindeparlament“) im Rahmen der Selbstverwaltung und solcherart unter dem Aspekt der Tatbestandserfüllung beachtlich.