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Das Ersuchen um Übernahme der Zuständigkeit ist ein Beschluss; das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Übertragung der Zuständigkeit ist mit Rekurs gegen diesen Beschluss geltend zu machen und nicht erst, wenn sich das inländische Gericht für unzuständig erklärt

 
GZ 9 Ob 14/15x, 24.06.2015
 
OGH: Gem Art 15 Brüssel IIa-VO kann das Gericht eines Mitgliedstaats, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist, in Ausnahmefällen und sofern dies dem Wohl des Kindes entspricht, falls seines Erachtens ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats, zu dem das Kind eine besondere Bindung hat, den Fall oder den bestimmten Teil des Falls besser beurteilen kann, ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats ersuchen, sich für zuständig zu erklären.
 
Nach § 36 Abs 1 AußStrG hat das Gericht in Außerstreitsachen in Form von Beschlüssen zu entscheiden; auch ein Ersuchen nach Art 15 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO ist in Beschlussform zu fassen. Auch wenn dieser Beschluss noch keine unmittelbare Wirkung in Richtung Unzuständigkeit entfaltet, bringt das Gericht im Erststaat damit zum Ausdruck, dass die Kindschaftssache der an sich gegebenen nationalen Jurisdiktion entzogen werden soll. Dieser Beschluss ist nach allgemeinen Regeln anfechtbar, das Fehlen einer Voraussetzung des Ersuchens ist im Rechtsmittelverfahren gegen diesen Beschluss geltend zu machen. Erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses ist dieser iSd Art 15 (1) lit b der VO an das Gericht des Zweitstaats zu übermitteln.
 
Das Gericht des Zweitstaats kann sich innerhalb von 6 Wochen nach seiner Anrufung für zuständig erklären. Entscheidet es nicht innerhalb der Frist oder erklärt sich für nicht zuständig, so verbleibt die Zuständigkeit beim Gericht des Erststaats. Wird vom Gericht im Zweitstaat ein übereinstimmender Übernahmebeschluss gefasst, geht damit die internationale Zuständigkeit auf das Gericht im Zweitstaat über. Der Beschluss im Zweitstaat hat konstitutiven Charakter für die Übernahme und deren Umfang, während der anschließend vom Gericht im Erststaat zu fassende Beschluss über seine Unzuständigkeit nur mehr deklarativen Charakter hat.
 
Aber auch dieser Beschluss ist nach allgemeinen Regeln anfechtbar, überprüft werden können aber nur mehr die formalen Voraussetzungen, zB ob eine übereinstimmende Erklärung des ausländischen Gerichts, mit dem der Übertragung der Zuständigkeit zugestimmt wird, vorliegt. Nicht mehr zu prüfen sind dagegen die materiellen Voraussetzungen, die schon beim Ersuchen um Übernahme der Zuständigkeit vorliegen mussten und im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens gegen diesen Beschluss zu prüfen waren.