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Nach der neuen Rechtslage soll die Obsorge beider Elternteile eher der Regelfall sein; besteht also eine „normale“ familiäre Situation zwischen den Eltern und auch zwischen den Eltern und dem Kind, so gelangt dieser Grundsatz zur Anwendung; ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil darf die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren, weil er es ansonsten in der Hand hätte, die Belassung bzw Anordnung der beiderseitigen Obsorge einseitig zu verhindern

 
GZ 8 Ob 40/15p, 27.05.2015
 
OGH: Der Ansatz der Vorinstanzen hätte zur Folge, dass die Alleinobsorge nur mehr angeordnet werden könnte, wenn die Obsorge beider Eltern zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen würde. Dies entspricht aber gerade nicht dem gesetzlichen Konzept nach dem KindNamRÄG 2013. Vielmehr kommt es darauf an, welche Form der Obsorge dem Kindeswohl besser entspricht.
 
Bei den vom Rekursgericht angestellten Überlegungen zu Studien, die Eltern nach dem Konfliktniveau in Kategorien einteilen, handelt es sich um erziehungswissenschaftliche Schlussfolgerungen, die versuchen, aus Durchschnittsbetrachtungen generell abstrakte Aussagen und Erklärungen zum Elternverhalten zu treffen. Solche Schlussfolgerungen können die Basis für grundlegende Wertungen des Gesetzgebers und allenfalls auch Empfehlungen für die Vorgangsweise in einem „Regelfall“ darstellen. Sie machen die Einzelfallbeurteilung zum jeweils konkreten Anlassfall allerdings nicht entbehrlich.
 
Bei der beiderseitigen Obsorge handelt es sich nicht nur um ein rechtstheoretisches Modell. Vielmehr muss die Obsorge beider Eltern aktiv gelebt werden. Die Eltern müssen daher ausgehend von den konkreten Gegebenheiten in der Lage sein, den Anforderungen an die beiderseitige Obsorge gerecht zu werden. Nur wenn dies der Fall ist, kann die Obsorge beider Eltern nicht nur zu einer Senkung des Konfliktniveaus zwischen den Eltern führen, sondern auch dem Kindeswohl entsprechen.
 
Der OGH hat sich mit dem neuen Obsorgemodell nach dem KindNamRÄG 2013 und den Voraussetzungen für eine beiderseitige Obsorge bereits eingehend befasst.
 
Gem § 179 Abs 1 ABGB bleibt bei Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern eines minderjährigen Kindes (nunmehr) die Obsorge beider Eltern aufrecht. Die Eltern haben aber nach § 179 Abs 2 ABGB vor Gericht eine Vereinbarung darüber zu schließen, in wessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird. Kommt es binnen angemessener Frist zu keiner derartigen Vereinbarung, so hat das Gericht nach § 180 Abs 1 Satz 1 Z 1 ABGB von Amts wegen und auch ohne Kindeswohlgefährdung über eine allfällige Änderung der Obsorge zu entscheiden oder bei aufrecht bleibender Betrauung beider Elternteile mit der Obsorge jenen Elternteil zu bestimmen, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll. Dies gilt im Hinblick auf § 180 Abs 1 Satz 1 Z 2 ABGB auch für jene Fälle, in denen ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Betrauung mit der Alleinobsorge anstrebt oder beide Elternteile jeweils allein obsorgeberechtigt sein wollen.
 
Nach der neuen Rechtslage ist für die Obsorgeregelung ausschließlich das Kindeswohl maßgeblich. Das Kindesinteresse ist dem Willen der Eltern übergeordnet. Für die Anordnung der beiderseitigen Obsorge ist daher die Beurteilung maßgebend, ob die Interessen des Kindes auf diese Weise am besten gewahrt werden können. Es ist daher die Frage zu stellen, ob es dem Wohl des Kindes besser entspricht, die Obsorge beiden Elternteilen zu belassen und lediglich jenen Elternteil zu bestimmen, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut werden soll, oder aber nur einen Elternteil mit der alleinigen Obsorge zu betrauen. Zudem kommt es darauf an, welche Anliegen und Vorstellungen ein urteilsfähiges Kind selbst dazu äußert. Auch nach der neuen Rechtslage stellt der Wille des Kindes ein in dieser Hinsicht relevantes Kriterium dar.
 
Nach der neuen Rechtslage soll die Obsorge beider Elternteile eher der Regelfall sein. Besteht also eine „normale“ familiäre Situation zwischen den Eltern und auch zwischen den Eltern und dem Kind, so gelangt dieser Grundsatz zur Anwendung.
 
Die beiderseitige Obsorge setzt auch eine Beteiligung beider Eltern an der Betreuung des Kindes voraus. Es ist daher entscheidend, ob beide Elternteile bereit und in der Lage sind, an der Erfüllung der mit der Obsorge verbundenen Aufgaben mitzuwirken. Es ist notwendig, dass Erziehungs- und Betreuungsmaßnahmen gemeinsam besprochen werden, die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes möglichst übereinstimmend beurteilt werden und sich die darauf beziehenden Entscheidungen der Elternteile nicht regelmäßig widersprechen.
 
Die Beteiligung eines Elternteils an der Betreuung des Kindes über Skype-Telefonie oder per SMS und E-Mail genügt dafür nicht. Demnach setzt die Teilnahme an den Betreuungsaufgaben auch Mindestkontakte des jeweiligen Elternteils zum Kind voraus.
 
Aus den genannten Gründen ist in der Rsp anerkannt, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit sowie an der entsprechenden Bereitschaft beider Elternteile voraussetzt. Um Entscheidungen möglichst übereinstimmend iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen.
 
Nach diesen Grundsätzen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits derzeit eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist, oder ob in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet oder eine solche hergestellt werden kann. Zur Herstellung der erforderlichen Gesprächsbasis ist bei begründender Aussicht auf Erfolg auch auf die nunmehr vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG zurückzugreifen. Zudem ist zu beachten, dass va ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren darf, weil er es ansonsten in der Hand hätte, die Belassung bzw Anordnung der beiderseitigen Obsorge einseitig zu verhindern.