Home

Der VwGH sprach bereits aus, dass § 23 NAG keine Verpflichtung der Behörde enthalte, „einen Fremden (auch) darüber belehren zu müssen, ob ihm allenfalls ein für ihn 'vorteilhafterer' Aufenthaltstitel erteilt werden könnte“; bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterien kommt dem OGH zum einen keine Leitfunktion zu; zum anderen ist die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO; das gilt auch für die Beurteilung, ob ein Abweichen von einer klaren Gesetzeslage als (un-)vertretbar anzusehen ist

 
GZ 1 Ob 105/15w, 08.07.2015
 
Der Kläger ist nigerianischer Staatsbürger und kam im September 2001 als Asylwerber nach Österreich. Asyl wurde ihm nicht gewährt. Über seine gegen die daraufhin erfolgte Ausweisung erhobene VwGH-Beschwerde, der aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, war zum Zeitpunkt seiner Antragstellung(en) nach dem NAG noch nicht entschieden. Letztlich wurde dem Kläger aufgrund eines durch seinen Anwalt am 14. 2. 2012 gestellten Zweckänderungsantrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 57 iVm § 54 Abs 1 NAG am 13. 4. 2012 eine Aufenthaltskarte (Angehörige von Österreichern) mit Gültigkeit bis 13. 4. 2017 ausgestellt. Dazu hatte er sich darauf berufen, dass seine zweite Ehefrau, eine Österreicherin, die er am 23. 10. 2010 geheiratet hatte, mit ihrer Familie längere Zeit in Deutschland gelebt, dort die Hauptschule abgeschlossen, ein Ferialpraktikum absolviert und im Zeitraum 2005 bis 2006 in Spanien gelebt und gearbeitet sowie auch den Stiefsohn des Klägers geboren hatte.
 
Mit seiner auf das AHG gestützten Klage begehrt der Kläger 27.418,32 EUR sA an Verdienstentgang für den Zeitraum Dezember 2010 bis Mai 2012 und die Feststellung der Haftung für künftige Schäden, die daraus resultieren, dass er im genannten Zeitraum keine Beitragsmonate erworben habe. Eine Mitarbeiterin der zuständigen BH hätte ihm eine Antragstellung nach § 57 iVm § 54 NAG anraten müssen. Dann wäre ihm schon früher ein Aufenthaltsrecht zugekommen und er hätte im genannten Zeitraum einer Beschäftigung als Möbelpacker nachgehen können.
 
Das Erstgericht stellte fest, dass die zuständige Beamtin im Zuge der Vorsprachen auf Beratungsmöglichkeiten und darauf hinwies, dass es Aufgabe des Antragstellers sei, Anhaltspunkte für einen Freizügigkeitssachverhalt durch die österreichische Ankerperson vorzubringen, und der Kläger einen entsprechenden Antrag einbringen müsse, sowie dass die Ehefrau des Klägers nichts von Deutschlandaufenthalten erwähnte, aber iZm der Absicht, die Familie werde nach Spanien auswandern, wenn ihr Mann nicht zeitnah einen Aufenthaltstitel erhalte, äußerte, dass sie vor Jahren in Spanien selbstständig tätig gewesen sei und dort auch ihren außerehelichen (und nicht vom Kläger stammenden) Sohn zur Welt gebracht habe.
 
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab und hielten die damals vertretene Ansicht der zuständigen Beamtin, ein Freizügigkeitssachverhalt müsse in einem gewissen zeitlichen Konnex zur Antragstellung stehen, weshalb sie eine solche Antragstellung nicht empfohlen hatte, für vertretbar.
 
OGH: Zu der in § 23 Abs 1 NAG (BGBl I 2005/100 damals idF BGBl I 2009/122;) normierten Pflicht, einen Fremden, wenn sich aufgrund des Antrags oder im Ermittlungsverfahren ergibt, dass er für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel oder eine andere Dokumentation des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts benötigt, über diesen Umstand zu belehren, sprach der VwGH aus, dass diese Norm keine Verpflichtung der Behörde enthalte, „einen Fremden (auch) darüber belehren zu müssen, ob ihm allenfalls ein für ihn 'vorteilhafterer' Aufenthaltstitel erteilt werden könnte“.
 
Wenn sich der Revisionswerber sinngemäß auf die zum Auskunftspflicht-Grundsatzgesetz (BGBl 1987/286) erlassenen Auskunftspflichtgesetze der Länder bezieht, ist ihm entgegenzuhalten, dass zwar aus einer unrichtigen Rechtsbelehrung Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden können, die Verwaltung jedoch angesichts des Ausdrucks „Auskunft“ nicht zu umfangreichen Ausarbeitungen, zur Erstellung von Gutachten, zur Beschaffung von auch anders zugänglichen Informationen etc verhalten ist. Die Auskunftserteilung hat Nachrang gegenüber den übrigen Aufgaben der Verwaltung. Auskunftsbegehren müssen konkrete, in der vorgesehenen Frist ohne Beeinträchtigung der übrigen Verwaltungsabläufe beantwortbare Fragen enthalten. Der Behörde kommt eben nicht die Funktion eines Rechtsberaters zu.
 
Eine Haftung der Republik Österreich aus einer unterlassenen oder unrichtigen Rechtsbelehrung hat überdies nach den Bestimmungen des AHG nur einzutreten, wenn die Rechtsbelehrung oder ihre Unterlassung in Unkenntnis der Gesetze bzw einhelliger LuRsp unrichtig erfolgte; eine vertretbare Auffassung stellt auch kein leichtes Verschulden bzw Versehen dar. Wenn bis zum Zeitpunkt einer argumentierbaren anderslautenden Entscheidung höchstgerichtliche Rsp zu einer bestimmten Frage noch nicht vorlag, liegt darin keine zu korrigierende grobe Verkennung der Rechtslage.
 
Bei der Auslegung von nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallenden Rechtsmaterien kommt dem OGH zum einen keine Leitfunktion zu; zum anderen ist die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ganz von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO. Das gilt auch für die Beurteilung, ob ein Abweichen von einer klaren Gesetzeslage als (un-)vertretbar anzusehen ist.
 
§ 57 NAG (BGBl I 2005/100, damals idF BGBl I 2009/122) gewährt Angehörigen von Österreichern ein dem nach § 54 Abs 1 NAG (BGBl I 2005/100 damals idF BGBl I 2009/135) zustehenden Aufenthaltsrecht von Angehörigen von EU-[damals EWR-]Bürgern entsprechendes Recht, sofern der Österreicher sein gemeinschaftsrechtliches [nun unionsrechtliches] oder das ihm aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG - Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.
 
Die Materialien erläuterten bei Einführung dieses Rechts dazu, man habe sich hier etwa den Fall vorzustellen, dass ein Österreicher in Deutschland als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei und nunmehr mit seinen Angehörigen nach Österreich zurückkehre. Der VwGH leitete erstmals mit Erkenntnis vom 29. 9. 2011 (2009/21/0386) - demnach nach dem Zeitpunkt, an dem die vom Kläger für seinen Anspruch herangezogenen Vorsprachen bei der Behörde stattgefunden hatten - aus der in der Entscheidung des VfGH vom 16. 12. 2009 (G 244/09) verwendeten Formulierung „ausübt oder ausgeübt hat“ iVm jener im Urteil des EuGH vom 1. 4. 2008 (Rs C-212/06) „Gebrauch gemacht haben“ ab, dass es der VfGH genügen lasse, dass die österreichische Ankerperson in der Vergangenheit einen Sachverhalt erfüllt habe, der als Inanspruchnahme der unionsrechtlichen Freizügigkeit anzusehen ist.
 
Entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers war diese nun als ausreichend erachtete Verknüpfung auch aus den Urteilen des EuGH idS Metock ua (Rs C-127/08 vom 25. 7. 2008) und Sahin vom 19. 12. 2008 (Rs C-551/07) nicht ableitbar, weil diese nicht Fragen der Inanspruchnahme der unionsrechtlichen Freizügigkeit durch eine inländische Ankerperson, sondern solche im Hinblick auf das Aufenthaltsrecht des drittstaatszugehörigen Familienangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat behandelten. In der Entscheidung Metock erläuterte der EuGH, es könne dafür nicht darauf ankommen, ob sich der Drittstaatsangehörige bereits rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten habe oder nicht, wo und wann die Ehe geschlossen worden sei, oder wie er in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sei. Nach dem Urteil Sahin sind auch drittstaatszugehörige Angehörige von dem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht erfasst, die unabhängig vom Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat gelangt sind und erst dort die Angehörigeneigenschaft erworben haben. Die in diesen Entscheidungen behandelten Fragen unterscheiden sich von dem vorliegenden Sachverhalt dadurch, dass es dabei um Aufenthaltstitel von drittstaatszugehörigen Familienangehörigen in einem Aufnahmemitgliedstaat ging, dessen Staatsangehörigkeit der (den Titel vermittelnde) Unionsbürger als Ankerperson nicht besaß, während hier die Ehefrau des Klägers selbst Staatsangehörige des Aufnahmemitgliedstaats ist, es daher um das Aufenthaltsrecht des Klägers als Ehemann einer Österreicherin in Österreich geht (und nicht um sein Aufenthaltsrecht etwa in Spanien).
 
Somit liegt in den Entscheidungen der Vorinstanzen zur Vertretbarkeit keine zu korrigierende grobe Verkennung der Rechtslage, weil bis zum Zeitpunkt der argumentierbaren anderslautenden Rechtsansicht der zuständigen Beamtin höchstgerichtliche Rsp zu dieser Frage nicht vorlag.