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Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, im BWG einen Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts als Voraussetzung für die Qualifikation als Ergänzungskapital zu verlangen, wenn eine solche Voraussetzung zivilrechtlich unerfüllbar wäre

 
GZ 6 Ob 68/15s, 29.06.2015
 
OGH: Mit der Novelle zum Kreditwesengesetz (KWG) 1986, BGBl 1986/325, wurden den Banken neue Finanzierungsinstrumente, darunter das Ergänzungskapital, zur Stärkung der Eigenkapitalbasis zur Verfügung gestellt.
 
Die im vorliegenden Fall anzuwendende Fassung des § 23 Abs 7 Z 1 BWG definierte Ergänzungskapital als jene eingezahlten „Eigenmittel“, die vereinbarungsgemäß dem Kreditinstitut auf mindestens acht Jahre zur Verfügung gestellt werden und die seitens des Gläubigers nicht vor Ablauf dieser Frist gekündigt werden können. Z 3 und Z 4 halten die „Nachrangigkeit“ und für den Fall der Liquidation die Berücksichtigung des Wertverlusts fest.
 
In der E 5 Ob 4/14w sprach der OGH aus, dass diese Bestimmung dahin zu verstehen sei, dass für die Eigenmittelqualifikation des Ergänzungskapitals der vereinbarte Ausschluss auch des außerordentlichen Kündigungsrechts des Gläubigers unabdingbar sei. Davon sei die Frage zu unterscheiden, ob ein vereinbarter Ausschluss auch des außerordentlichen Kündigungsrechts aus zivilrechtlicher Sicht wirksam sei.
 
Dauerschuldverhältnisse können durch einseitige Erklärung vorzeitig aufgelöst werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheinen lässt. Dies gilt auch bei vereinbarter Unkündbarkeit und bei befristeten Verträgen. Bei vereinbarter Unkündbarkeit ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen.
 
Das im Kern unverzichtbare Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen gilt grundsätzlich auch für „obligationsähnliche“ Genussrechtsverhältnisse. In der E 5 Ob 4/14w wurde die Frage, ob und unter welchen Umständen ausnahmsweise ein Ausschluss auch des außerordentlichen Kündigungsrechts zulässig ist, letztlich nicht abschließend beantwortet, sondern ausgeführt, dass selbst unter Zugrundelegung, dass der vereinbarte gänzliche Kündigungsausschluss nicht wirksam sei, kein Grund vorliege, der die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte.
 
Ein Teil der Lehre und des Schrifttums bejaht bei gesicherter Möglichkeit zum Austritt aus dem Genussrechtsverhältnis, also bei Schaffung einer Verkaufsmöglichkeit über eine „organisierte Markteinrichtung“, die Wirksamkeit des Kündigungsausschlusses. Der OGH hat in der Entscheidung 7 Ob 267/02v den Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts (bei „börsengängigen“ Gewinnscheinen) für zulässig erklärt.
 
Nach hA ist im Anwendungsbereich des BWG bzw des VAG der Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts wegen der einen entsprechenden Ausschluss ausdrücklich fordernden gesetzlichen Regelung zulässig. Dagegen wird eingewendet, dass es sich bei den einschlägigen Vorschriften um aufsichtsrechtlich motivierte Bestimmungen handle, die aber keine Aussage über die Zulässigkeit der geforderten vertraglichen Gestaltung treffen (Lindinger, JBl 2003, 724 [730]).
 
Der erkennende Senat schließt sich der hA an. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, im BWG einen Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts als Voraussetzung für die Qualifikation als Ergänzungskapital zu verlangen, wenn eine solche Voraussetzung zivilrechtlich unerfüllbar wäre. Der Gegenauffassung von Lindinger ist daher nicht zu folgen.
 
Im Übrigen rechtfertigen Gründe, mit denen schon bei Eingehen des Dauerschuldverhältnisses gerechnet werden musste, oder Veränderungen, die von den Vertragspartnern offensichtlich in Kauf genommen wurden, die vorzeitige Beendigung nicht. Je eher solche Umstände im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehbar waren, desto größere Bedeutung ist der Stabilität der Vertragsbindung zuzubilligen und desto höhere Anforderungen sind an die Gewichtigkeit des behaupteten wichtigen Grundes zu stellen. Im Rahmen einer auf den Zeitpunkt der Beendigungserklärung bezogenen Gesamtbetrachtung ist das Bestandinteresse des einen Vertragspartners gegen das Auflösungsinteresse des anderen Teils abzuwägen.
 
Nach der E 5 Ob 4/14w bildet die Zurücklegung der Bankkonzession nicht per se einen wichtigen Kündigungsgrund. Die Auffanglösung durch das Konsortium österreichischer Großbanken und die anschließende Ausgliederung des Bankbetriebs verhinderten eine Illiquidität der Beklagten und eine drohende Insolvenz. Dass die Position der Klägerin bei Unterbleiben der Auffanglösung günstiger gewesen wäre, sie also ohne Auffanglösung Zinsen in der vereinbarten Höhe lukriert hätte, oder das zur Sanierung der Beklagten andere als die ergriffenen Maßnahmen zweckmäßiger gewesen wären, wurde von der Klägerin nicht behauptet. Dafür fehlt auch jeder Hinweis. Bei der wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten und der drohenden Insolvenz, die durch die Auffanglösung abgewendet wurde, handelt es sich um ein geradezu typisches Kapitalmarktrisiko, das die Klägerin als Ergänzungskapitalgläubigerin allein zu tragen hat und das kein außerordentliches Kündigungsrecht rechtfertigt.