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Die zwangsweise Durchsetzung von Pflichten aufgrund der allgemeinen Mitwirkungspflicht darf nicht extensiv gehandhabt werden, sondern idR nur als ultima ratio und nach dem Prinzip des gelindesten Mittels; wo im Einzelfall die Grenzen der durchsetzbaren Mitwirkungspflicht zu ziehen sind, bedarf aber gerade bei der Anordnung medizinischer Untersuchungen einer Interessensabwägung, weil das amtswegig zu verfolgende Informationsinteresse hier einem nicht unbedeutenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Partei gegenübersteht; Mittel und Zweck der Beweisaufnahme sind gegeneinander abzuwägen; iZm der Beurteilung der Frage, ob mit einem Aktengutachten auf Grundlage des vorhandenen Materials das Auslangen gefunden werden kann oder ein persönlicher Eindruck vom zu Begutachtenden erforderlich ist, sollen Zwangsmittel jedenfalls nur als ultima ratio eingesetzt werden; eine zwangsweise Vorführung des Antragstellers zum Sachverständigen wäre daher erst als letztes Mittel nach sorgfältiger Prüfung auf mögliche Alternativen zulässig

 
GZ 10 Ob 46/15k, 30.06.2015
 
OGH: Nach § 79 Abs 1 AußStrG hat das Gericht für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen gegenüber Personen, die sie unbefugt unterlassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen. § 79 Abs 1 AußStrG regelt verfahrensinterne Zwangsmittel, deren Anwendung eine durchsetzbare Pflicht voraussetzt.
 
Es entspricht der bisherigen Rsp, dass eine solche durchsetzbare Verpflichtung sich aus § 35 AußStrG iVm § 359 ZPO für die Mitwirkung am Sachverständigenbeweis ergeben kann und auch aus allgemeinen Mitwirkungspflichten der §§ 13 Abs 1 und 16 AußStrG. Eine durchsetzbare Verpflichtung ist weiters aus § 31 Abs 5 AußStrG ableitbar, wenn eine Partei einer ordnungsgemäßen Ladung nicht Folge leistet und es das Gericht für unverzichtbar erachtet, dass die Partei zu einer Vernehmung kommt. In Betracht kommen Geldstrafen und die zwangsweise Vorführung.
 
Die zwangsweise Durchsetzung von Pflichten aufgrund der allgemeinen Mitwirkungspflicht darf freilich nicht extensiv gehandhabt werden, sondern idR nur als ultima ratio und nach dem Prinzip des gelindesten Mittels. Wo im Einzelfall die Grenzen der durchsetzbaren Mitwirkungspflicht zu ziehen sind, bedarf aber gerade bei der Anordnung medizinischer Untersuchungen einer Interessensabwägung, weil das amtswegig zu verfolgende Informationsinteresse hier einem nicht unbedeutenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Partei gegenübersteht. Mittel und Zweck der Beweisaufnahme sind gegeneinander abzuwägen. IZm der Beurteilung der Frage, ob mit einem Aktengutachten auf Grundlage des vorhandenen Materials das Auslangen gefunden werden kann oder ein persönlicher Eindruck vom zu Begutachtenden erforderlich ist, sollen Zwangsmittel jedenfalls nur als ultima ratio eingesetzt werden. Eine zwangsweise Vorführung des Antragstellers zum Sachverständigen wäre daher erst als letztes Mittel nach sorgfältiger Prüfung auf mögliche Alternativen zulässig.
 
Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht die bereits im Rekurs gerügte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens infolge Unterlassung der Vorführung des Antragstellers zu Gericht mit der Begründung verneint, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangsmittel lägen nicht vor. Ein bereits vom Rekursgericht geprüfter und verneinter erstinstanzlicher Verfahrensmangel kann aber auch im Außerstreitverfahren nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sein.
 
Im Übrigen steht die Entscheidung des Rekursgerichts im Einklang mit der bereits zitierten Rsp des OGH in vergleichbaren Fällen. Das Erstgericht hat sich nach erfolgloser Ladung des Antragstellers durch den Sachverständigen zur persönlichen Untersuchung bemüht, dennoch eine unmittelbare Befundaufnahme zu erreichen, indem es den Antragsteller zur Parteienvernehmung im Beisein des Sachverständigen zu Gericht geladen hat und - als auch dies erfolglos blieb - dem Sachverständigen die Untersuchung des Antragstellers im Rahmen eines Hausbesuches aufgetragen hat. Der Antragsteller lehnte aber auch diese Vorgangsweise mit der Begründung ab, er habe viele schlechte Erfahrungen mit Psychiatern gemacht und lasse sich zu keinem Gutachten mehr zwingen. Vor einer zwangsweisen Vorführung des Antragstellers zum Sachverständigen als ultima ratio war vom Erstgericht die Frage zu prüfen, ob mit einem Aktengutachten das Auslangen gefunden werden kann. Der Sachverständige bejahte diese Frage in seinem Ergänzungsgutachten vom 15. 3. 2014 im Wesentlichen mit der Begründung, dass bei der Diagnoseerstellung einer wahnhaften Störung - auch wenn eine persönliche Untersuchung des Betreffenden natürlich wünschenswert wäre - außenanamnestische Angaben regelmäßig von sehr großer Bedeutung seien und im Falle des Antragstellers über Jahre hier außenanamnestische Berichte vorliegen, die iS seiner Krankheitserscheinungen konsistent seien, sodass die entsprechende Diagnose beim Antragsteller auch ohne dessen persönliche Untersuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich getroffen werden könne. Eine persönliche Untersuchung des Antragstellers sei daher nicht unbedingt erforderlich. Bei dieser Sachlage kann in der Einholung eines Aktengutachtens kein Verstoß gegen leitende Grundsätze der Rsp liegen.