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Die seither bestehende Gesetzeslücke ist mittels Analogie zu schließen, die Bestimmungen der § 387 Abs 3 und § 388 Abs 2 und 3 EO sind daher weiterhin auch im Bereich des Markenrechts anzuwenden; entsprechendes gilt für auf die GMVO gestützte Unterlassungsansprüche

 
GZ 4 Ob 60/15z, 19.05.2015
 
OGH: Nach § 8 Abs 1 und 2 JN entscheiden die Oberlandesgerichte im Regelfall durch einen mit Berufsrichtern besetzten Senat. Nur bei Entscheidung über Berufungen gegen die in Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelsrechtssachen gefällten Urteile wird (abgesehen vom Vorverfahren iSd §§ 470 ff ZPO) die Stelle eines Mitglieds des Berufungssenats durch einen fachmännischen Laienrichter aus dem Handelsstand versehen.
 
Über einen Rekurs gegen eine Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Verfügung erkennt in den Fällen des § 387 Abs 3 EO der für die Hauptsache vorgesehene Rechtsmittelsenat (§ 388 Abs 2 und 3 EO idF der Zivilverfahrens-Novelle 1983). Der Gesetzgeber wollte damit für diejenigen Angelegenheiten, für die die Übereinstimmung des Spruchkörpers, der über die einstweilige Verfügung entscheidet, mit dem in der Sache selbst entscheidenden Spruchkörper besonders wichtig ist, grundsätzlich die Senatsbesetzung beibehalten, und zwar - abweichend von § 50 EO - in der Zusammensetzung, die auch für die Hauptsache vorgesehen ist. Dies sollte durch Abs 3 unzweifelhaft auch für das Rekursverfahren ausgedrückt werden.
 
Der Rekurssenat ist also jener, der unter den gleichen Umständen über eine Berufung in der Hauptsache zu entscheiden hätte, sodass auch in Handelssachen ausnahmsweise der Rekurssenat mit einem Laienrichter besetzt ist. Hat daher in einem Fall des § 387 Abs 3 EO ein LG mit einem auf die Ausübung in Handelssachen hinweisenden Beisatz oder das Handelsgericht Wien (Beisatz ist hier nicht erforderlich) entschieden, dann ist zur Entscheidung über den dagegen erhobenen Rekurs ein Kausalsenat des OLG berufen.
 
§ 387 Abs 3 EO erwähnt neben einstweiligen Verfügungen nach dem UrhG ua auch solche wegen unlauteren Wettbewerbs, nicht aber das auf das MSchG oder die GMVO gestützte Provisorialverfahren.
 
Bis zur MSchGNov 1999 war der Unterlassungsanspruch für Verletzungen „registrierter Marken“ in § 9 Abs 3 UWG geregelt, zu deren Sicherung nach § 24 UWG einstweilige Verfügungen erlassen werden konnten, weshalb das Sicherungsverfahren betreffend Markenrechtsverletzungen dem Provisorialverfahren wegen unlauteren Wettbewerbs iSd § 387 Abs 3 EO zuzuordnen war und es im Rekursverfahren nach § 388 Abs 3 EO zum Einsatz von Laienrichtern kam.
 
Seit dem In-Krafttreten der MSchGNov 1999 ist der auf Markenrechtsverletzungen gestützte Unterlassungsanspruch nunmehr in § 51 MSchG normiert, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung richtet sich nach § 56 MSchG. Der Gesetzgeber hat es im Zuge der genannten Novelle unterlassen, den Wortlaut des § 387 Abs 3 EO entsprechend anzupassen.
 
Dabei handelt es sich aber um ein offensichtliches Redaktionsversehen, zumal aus den Materialien zur MSchGNov 1999 nur erkennbar ist, dass die Regelungen über die Durchsetzbarkeit von aus Markenverletzungen ableitbaren zivilrechtlichen Ansprüchen aus dem UWG - ohne inhaltliche Änderungen - in das MSchG transformiert werden sollten. Weder aus dem Wortlaut des MSchG noch aus den Materialien ist aber abzuleiten, dass mit der MSchGNov 1999 die Zusammensetzung des Rekurssenats im Sicherungsverfahren wegen Markenrechtsverletzungen verändert werden sollte.
 
Die seither bestehende Gesetzeslücke ist mittels Analogie zu schließen, die Bestimmungen der § 387 Abs 3 und § 388 Abs 2 und 3 EO sind daher weiterhin auch im Bereich des Markenrechts anzuwenden. Entsprechendes gilt für auf die GMVO gestützte Unterlassungsansprüche, zumal Markenrechte, die aufgrund der GMVO erworben werden, den aufgrund des MSchG erworbenen Markenrechten gleichzuhalten sind (§ 2 Abs 3 MSchG) und für das Verfügungsverfahren betreffend Unterlassungsansprüche, die auf Verletzungen von Gemeinschaftsmarkenrechte gestützt werden, keine die Gerichtsbesetzung betreffenden Sonderbestimmungen existieren.
 
Das Rekursgericht hätte somit in einem Kausalsenat unter Beiziehung eines fachmännischen Laienrichters aus dem Handelsstand entscheiden müssen. Das Rekursgericht war daher bei der Erlassung der angefochtenen Entscheidung nicht vorschriftsmäßig besetzt.