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Aufwendungen, die ihrer Natur nach als Gebrauchskosten zu qualifizieren sind (und daher kein Entgelt iSd § 1090 ABGB darstellen) sind nach der neueren Rsp des OGH beispielsweise folgende Aufwendungen: Grundkosten Warmwasser, Grundkosten Heizung, Liftbetriebskosten, Hausverwaltung/Hausbetreuung. Kosten, die ihrer Natur nach keine Gebrauchskosten (und damit Entgelt) darstellen, sind etwa folgende Aufwendungen: Grundsteuer, Bankgebühren, „Hauszubehör“, „Kleinreparaturkosten“, Versicherung der Liegenschaft (im Regelfall); Raten für die anteilige Rückzahlung der Sanierungsdarlehen und Beiträge zum Reparaturfonds. Der Unentgeltlichkeit steht es gleich, wenn das geleistete Entgelt so niedrig gehalten ist, dass es gegenüber dem Wert der Benützung praktisch nicht mehr ins Gewicht fällt; da die Bittleihe aber nicht dazu benutzt werden darf, zwingende Vorschriften des Mietrechts zu umgehen, kommt der Frage, ob trotz Gegenleistung noch Unentgeltlichkeit vorliegt, für die Abgrenzung zu Bestandverträgen entscheidende Bedeutung zu und ist bei sonst dem MRG unterliegenden Objekten ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen; wurde für die Überlassung ein nicht mehr zu vernachlässigendes Entgelt bedungen, liegt auch dann ein Mietvertrag vor, wenn die Absicht der Parteien nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses gerichtet war; ein entgeltliches Rechtsverhältnis liegt dann nicht vor, wenn für die überlassene Sache nicht mehr als 10 % des ortsüblichen Entgelts geleistet wird.

 
GZ 7 Ob 218/14f, 10.06.2015
 
OGH: Das Rechtsinstitut der Bittleihe nach § 974 ABGB setzt voraus, dass die Dauer des Gebrauchs nicht bestimmt und der Vertragsgegenstand gegen jederzeitigen Widerruf im Wesentlichen unentgeltlich überlassen wurde. Das kennzeichnende Merkmal einer Bittleihe besteht also darin, dass keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs besteht.
 
Die freie Widerruflichkeit kann sich aus der ausdrücklichen Vereinbarung oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Einräumung des Nutzungsrechts bis zum Eintritt eines künftigen Ereignisses, mag dieses beeinflussbar sein oder nicht, hindert den jederzeitigen freien Widerruf. Der Annahme der jederzeitigen Widerruflichkeit steht hingegen nicht entgegen, wenn der Prekariumsgeber lediglich unverbindlich Umstände bekannt gibt, unter denen er von seiner im Übrigen jederzeitigen Widerrufsmöglichkeit Gebrauch zu machen gedenkt.
 
In der Vereinbarung vom 16. Juni 1999 nehmen die Streitteile auf den Studienabschluss und Berufseintritt des Beklagten Bezug. Das Berufungsgericht qualifiziert dies - anders als das Erstgericht - als eine solche lediglich unverbindliche Bekanntgabe möglicher Anlässe für einen Widerruf.
 
Wie schon das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, erfährt die widersprüchliche Formulierung in der den einzelnen „Auflagen“ für die Gebrauchsüberlassung vorangestellten Einleitung im Folgenden eine Klarstellung. Gem Punkt 1.1. der Vereinbarung kann der Widerruf jederzeit erfolgen und die Nutznießung jederzeit beendet werden. Der objektive Erklärungswert dieser Willensäußerung ist unzweifelhaft auf die Vereinbarung einer jederzeitigen Widerrufsmöglichkeit gerichtet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Widerruf „tunlichst“ zu bestimmten Terminen und unter Einhaltung gewisser Fristen erfolgen „soll“. Schließlich wurde dem Beklagten nach dem Wortlaut und der dem Erklärungsempfänger erkennbaren und auch mitgeteilten Absicht der Erklärenden - entsprechend der generalklauselartigen Bestimmung Punkt 1.3. der Vereinbarung - kein Rechtsanspruch auf Gewährung einer Räumungsfrist eingeräumt.
 
Mangels Feststellung einer vom so verstandenen Wortlaut der Urkunde abweichenden Parteienabsicht haben die Streitteile daher das Recht auf Widerruf nicht vom Studienabschluss und/oder vom Berufseintritt des Beklagten abhängig gemacht, sondern die freie Widerruflichkeit ausdrücklich vereinbart. Damit kommt es entscheidend darauf an, ob die Wohnung dem Beklagten nach der Vereinbarung im Wesentlichen unentgeltlich überlassen wurde.
 
Für die Beurteilung, ob die Überlassung einer Wohnung ungeachtet eines dem Eigentümer zu zahlenden Geldbetrags als unentgeltlich iSd § 981 ABGB zu qualifizieren ist, ist nach neuerer Rsp des OGH darauf abzustellen, ob die vom Nutzungsberechtigten übernommenen Kosten ihrer Natur nach aus dem Gebrauch resultieren oder ob sie den Liegenschafts-(mit-)eigentümer unabhängig von jedem Gebrauch der Liegenschaft aufgrund seiner (Mit-)Eigentümerstellung treffen. (Nur) Die Übernahme der Kosten der zweiten Art stellt Entgelt dar. Das gilt auch im Fall der Überlassung eines im Wohnungseigentum stehenden Objekts zum Gebrauch gegen Tragung sämtlicher Aufwendungen. Die aus dem WEG resultierende Verpflichtung des Wohnungseigentümers, die Betriebskosten nach einem festgelegten Schlüssel unabhängig vom tatsächlichen Gebrauch des Objekts mitzufinanzieren, ändert nichts am Charakter „echter“ Betriebskosten. Aufwendungen, die ihrer Natur nach als Gebrauchskosten zu qualifizieren sind (und daher kein Entgelt iSd § 1090 ABGB darstellen) sind nach der neueren Rsp des OGH beispielsweise folgende Aufwendungen: Grundkosten Warmwasser, Grundkosten Heizung, Liftbetriebskosten, Hausverwaltung/Hausbetreuung. Kosten, die ihrer Natur nach keine Gebrauchskosten (und damit Entgelt) darstellen, sind etwa folgende Aufwendungen: Grundsteuer, Bankgebühren, „Hauszubehör“, „Kleinreparaturkosten“, Versicherung der Liegenschaft (im Regelfall); Raten für die anteilige Rückzahlung der Sanierungsdarlehen und Beiträge zum Reparaturfonds.
 
Der Unentgeltlichkeit steht es gleich, wenn das geleistete Entgelt so niedrig gehalten ist, dass es gegenüber dem Wert der Benützung praktisch nicht mehr ins Gewicht fällt. Da die Bittleihe aber nicht dazu benutzt werden darf, zwingende Vorschriften des Mietrechts zu umgehen, kommt der Frage, ob trotz Gegenleistung noch Unentgeltlichkeit vorliegt, für die Abgrenzung zu Bestandverträgen entscheidende Bedeutung zu und ist bei sonst dem MRG unterliegenden Objekten ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Wurde für die Überlassung ein nicht mehr zu vernachlässigendes Entgelt bedungen, liegt auch dann ein Mietvertrag vor, wenn die Absicht der Parteien nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses gerichtet war. Typische Vertragsfiguren ziehen grundsätzlich typisierte Rechtswirkungen nach sich.
 
Die Frage, ob die vereinbarte Gegenleistung des Benützungsberechtigten als Mietzins oder als ein die Annahme einer Leihe (Bittleihe) rechtfertigender Anerkennungszins anzusehen ist, ist nach den Verhältnissen bei Vertragsabschluss zu beurteilen. Zu prüfen ist daher, welcher ortsübliche Mietzins für das Objekt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erzielbar gewesen wäre. Ein entgeltliches Rechtsverhältnis liegt dann nicht vor, wenn für die überlassene Sache nicht mehr als 10 % des ortsüblichen Entgelts geleistet wird.
 
Ausgehend von diesen Grundsätzen reichen die Feststellungen des Erstgerichts zur abschließenden Beurteilung, ob die vereinbarten Gegenleistungen des Beklagten als Mietzins oder als ein die Annahme einer Bittleihe rechtfertigender Anerkennungszins anzusehen ist, nicht aus. Es fehlen Feststellungen dazu, welcher Mietzins zum maßgeblichen Zeitpunkt (Juni 1999) nach den damaligen Marktgegebenheiten und rechtlichen Rahmenbedingungen für das Wohnungseigentumsobjekt samt dem überlassenen Inventar vermutlich erzielbar war. Darüber hinaus bedarf es der Klärung der Zusammensetzung der vom Beklagten der Klägerin nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ersetzenden Aufwendungen, um beurteilen zu können, in welcher Höhe sie einerseits den Gebrauchskosten und andererseits den gebrauchsunabhängigen Kosten zuzuordnende Anteile enthielten. Der die Gebrauchskosten übersteigende Betrag ist zur Summe des ermittelten ortsüblichen Mietzinses ins Verhältnis zu setzen. Wobei im Falle der Vereinbarung der Rückverrechnung eines allfälligen Guthabens aus der Jahresabrechnung der die Gebrauchskosten übersteigende Betrag nicht nach den vorgeschriebenen Akontozahlungen, sondern nach dem tatsächlichen Aufwand zu bestimmen ist. Sollte der auf die als Entgeltbestandteil zu qualifizierenden Kosten entfallende Teilbetrag gegenüber dem Nutzungswert iSd zitierten Rsp nicht ins Gewicht fallen, läge ein Präkarium vor, andernfalls ein (entgeltliches) Mietverhältnis.