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Räumt das Gesetz einem Beamten Befugnis ein und verpflichtet es ihn zu einem bestimmten Handeln, schreibt es also vor, in welcher Weise der Beamte diese Befugnis (aktiv) auszuüben hat, kann ein tatbildlicher (also vorsätzlicher) Fehlgebrauch gerade auch in der Nichterfüllung dieser Handlungspflichten liegen

 
GZ 17 Os 47/14m, 21.01.2015
 
OGH: § 2 StGB ist schon dem klaren Wortlaut nach nur auf Erfolgsdelikte anzuwenden. Um ein solches handelt es sich beim Missbrauch der Amtsgewalt gerade nicht. Seine (neutrale) tatbestandsmäßige Handlungsbeschreibung („missbraucht“) erfasst zudem auch Unterlassen, weil Befugnis ebenso durch (gezielte) Untätigkeit missbraucht werden kann. Nach hRsp bedeutet Missbrauch vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis. Diese Missbrauchsdefinition erfasst nur einen auf einer intellektuell erfassten und willentlich getroffenen Entscheidung beruhenden Fehlgebrauch, wobei § 302 Abs 1 StGB überdies Wissentlichkeit des Beamten in Bezug auf dieses Tatbestandselement verlangt. Räumt das Gesetz einem Beamten Befugnis ein und verpflichtet es ihn - wie hier (vgl §§ 2, 18 Abs 2 und 3, 78 Abs 1, 99 Abs 1, 100 Abs 2 StPO) - zu einem bestimmten Handeln, schreibt es also vor, in welcher Weise der Beamte diese Befugnis (aktiv) auszuüben hat, kann ein tatbildlicher (also vorsätzlicher) Fehlgebrauch gerade auch in der Nichterfüllung dieser Handlungspflichten liegen.
 
Die gegenteilige Ansicht sieht in der Verwendung des Verbs „missbrauchen“ ein Indiz für die Pönalisierung (bloß) aktiven Tuns. Die Anwendbarkeit des § 2 StGB ergebe sich aus dem Charakter des § 302 Abs 1 StGB als „kupierten Erfolgsdelikts“, bei dem also die Verletzung eines Rechtsguts zumindest als Bezugspunkt des überschießenden Schädigungsvorsatzes ein Element des Tatbestands bilde. Diese Auslegung läuft allerdings dem in den Gesetzesmaterialien eindeutig dokumentierten gegenteiligen Willen des Gesetzgebers zuwider und übersieht zudem, dass § 2 StGB (anders als etwa die entsprechende deutsche Regelung [§ 13 dStGB]) ausdrücklich auf den Erfolg als Element des „Tatbildes“, also des äußeren Tatbestands abstellt und demnach (nur) im subjektiven Tatbestand angesprochene Rechtsgüter nicht erfasst.
 
Dem berechtigten kriminalpolitischen Anliegen einer sachgerechten Begrenzung der Strafbarkeit von bloßem Unterlassen nach § 302 Abs 1 StGB, welches in der - vom OGH gelegentlich vorgenommenen - Prüfung der Elemente des (ohne nähere Begründung als anwendbar vorausgesetzten) § 2 StGB zum Ausdruck kam, trägt die jüngere Rsp in anderer Weise (effektiver) Rechnung: Durch präzise - an Rechtsvorschriften und dem (nach dem Urteilssachverhalt maßgeblichen) Kompetenzbereich des Beamten (aus dem sich dessen Garantenstellung zwangsläufig ergibt) orientierte - Ermittlung diesen (konkret) treffender Handlungspflichten sowie durch Prüfung, ob die Feststellungen die Annahme eines auf ein iSd Tatbestands beachtliches Recht bezogenen Schädigungsvorsatzes (im Tatzeitpunkt) tragen. Demgegenüber erwies sich das sog - bei (wie hier [„missbraucht“]) sehr allgemein gehaltener Handlungsbeschreibung von vornherein nur eingeschränkt aussagekräftige) - Gleichwertigkeitskorrektiv in der bisherigen Rsp unter dem Aspekt einer Strafbarkeitsbegrenzung als wenig tauglich.