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Um zu verhindern, dass der Beweisnotstand einer Partei vom Gegner in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art und Weise ausgenutzt wird, bürdet die Rsp „in Zweifelsfällen“ bzw „in Ausnahmefällen“ demjenigen die Beweislast auf, dem die Beweise leichter zugänglich sind, müsste doch sonst die an sich beweisbelastete Partei einen wesentlich schwieriger zu erbringenden Beweis antreten; Voraussetzung ist aber, dass derjenige, den die Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt; von einer Beweiswürdigung iSd § 381 ZPO ist etwa dann Abstand zu nehmen, wenn der psychische Gesundheitszustand der betreffenden Partei beeinträchtigt ist und dies mit dem Erscheinen der Partei vor Gericht im Zusammenhang steht

 
GZ 6 Ob 20/15g, 19.03.2015
 
OGH: Fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit setzt nach stRsp des OGH ein Verschulden des Kindes am Scheitern einer angemessenen Berufsausbildung voraus; nur ein solches hat nämlich die Folge, dass sich das Kind wie ein Selbsterhaltungsfähiger behandeln lassen muss.
 
Auf mangelndes Verschulden hat sich die Antragstellerin bereits im Verfahren erster Instanz berufen, indem sie vorbrachte, sie könne nicht zielstrebig studieren, weil sie psychisch krank sei; ihre Selbsterhaltungsfähigkeit werde durch einen systempathologischen Prozess blockiert. Sie sei auch nicht in der Lage, sich einer Therapie zu unterziehen, weil sie medizinisch dazu nicht in der Lage und auch nicht einsichtig genug dafür sei, die Notwendigkeit einer Therapie zu erkennen.
 
Der Antragsgegner hielt dem entgegen, sollte die Antragstellerin tatsächlich nicht in der Lage sein, ihr Studium zielstrebig zu absolvieren, wäre sie verpflichtet, sich (entsprechenden) Behandlungen zu unterziehen, um gesund zu werden; andernfalls habe sie ihren Unterhaltsanspruch „verwirkt“. Tatsächlich habe die Antragstellerin die von ihr besuchte Therapieeinrichtung ohne Grund und ohne medizinische Notwendigkeit verlassen.
 
Das Erstgericht konnte - aufgrund unterlassener Mitwirkung der Antragstellerin - nicht feststellen, dass bei der Antragstellerin gesundheitliche Einschränkungen mit Auswirkungen auf die Selbsterhaltungsfähigkeit vorliegen. Die Antragstellerin hatte weder (mehreren) Ladungen des Erstgerichts zu ihrer Einvernahme noch Ladungen des psychiatrischen Sachverständigen zur Befundaufnahme Folge geleistet, ja sogar die Zusammenarbeit mit der einstweiligen Sachwalterin, dem Antragstellervertreter und dem Sachverständigen ausdrücklich abgelehnt.
 
Auch wenn im außerstreitigen Kindesunterhaltsverfahren im Hinblick auf § 16 AußStrG formell der Untersuchungsgrundsatz gilt, so richtet sich doch nach allgemeinen Beweislastregeln, zu wessen Lasten die Unmöglichkeit einer Beweisführung geht, wenn trotz des Untersuchungsgrundsatzes der Beweis für erhebliche Tatsachen nicht erbracht wurde. Die Rsp hat für das Unterhaltsverfahren dabei den Grundsatz entwickelt, dass jeder Beteiligte die für seinen Standpunkt maßgeblichen Umstände zu behaupten und unter Beweis zu stellen hat.
 
Zur Frage des Eintritts der fiktiven Selbsterhaltungsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes haben die Vorinstanzen den geldunterhaltspflichtigen Antragsgegner in die Pflicht genommen und sich dabei auf die Entscheidung 2 Ob 141/11s gestützt. Dort hatte der OGH den ebenfalls von der Rsp entwickelten Grundsatz, dass die Behauptungs- und Beweislast für ein zumutbarerweise erzielbares höheres Einkommen die durch den Anspannungsgrundsatz begünstigte Partei trifft, zu Lasten des geldunterhaltspflichtigen Elternteils auch auf die Frage eines allfälligen Einkommens des unterhaltsberechtigten Kindes angewendet. Da auch die Annahme fiktiver Selbsterhaltungsfähigkeit eines Kindes in der Anspannungstheorie wurzelt, hätte nach dieser Entscheidung letztlich tatsächlich der Unterhaltspflichtige ein Verschulden des Unterhaltsberechtigten am Scheitern dessen Berufsausbildung nachzuweisen.
 
Allerdings hat der OGH etwa in der E 6 Ob 11/99g ausgeführt, das unterhaltsberechtigte Kind habe, wenn sich im Verfahren über eine Unterhaltserhöhung ausreichende Anhaltspunkte für eine schon eingetretene Selbsterhaltungsfähigkeit ergeben, jene Umstände zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich ein Wiederaufleben der Geldunterhaltspflicht eines Elternteils ergeben könnte; die Behauptungspflicht werde keineswegs überspannt, wenn man die für ein Wiederaufleben der Unterhaltspflicht ohnehin naheliegenden Behauptungen verlangt, dass ein anderer Arbeitsplatz aus objektiven Gründen nicht zu erreichen gewesen wäre und dass subjektiv auch entsprechende (vergebliche) Bemühungen gesetzt wurden, einen Arbeitsplatz zu finden . Dass diese Beweislastverteilung nicht - wie das Rekursgericht meinte - nur auf den Fall einer tatsächlichen Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes anzuwenden ist, sondern auch die Fallkonstellation einer fiktiven Selbsterhaltungsfähigkeit betrifft, zeigt die E 7 Ob 625/95. Dort hatte der OGH das Fehlen einer Behauptung trifftiger Gründe für einen mangelhaften Studienerfolg des unterhaltsberechtigten Kindes durch dieses moniert. Diese Rechtsprechungslinie bürdet somit dem Unterhaltsberechtigten die Verpflichtung auf, mangelndes Verschulden am Scheitern seiner Berufsausbildung nachzuweisen, also konkrete Gründe für dieses Scheitern.
 
Der erkennende Senat schließt sich der zuletzt genannten Rechtsprechungslinie an. Rassi (EF-Z 2010/149) hat iZm Beweisschwierigkeiten in Unterhaltsverfahren zutreffend auf die - auch in Verfahren außer Streitsachen - anzuwendende Rsp verwiesen, die als eine der möglichen Lösungen bei derartigen Problemen die Konstruktion der „Nähe zum Beweis“ anbietet; diese Konstruktion führt letztlich sogar zu einer Art Beweislastumkehr. Das wird damit begründet, dass die Tatsachen, betreffend derer es zur Umkehr kommt, tief in der Sphäre des Gegners liegen und es diesem deshalb leichter möglich ist, den Beweis hiefür zu erbringen. Um zu verhindern, dass der Beweisnotstand einer Partei vom Gegner in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art und Weise ausgenutzt wird, bürdet die Rsp „in Zweifelsfällen“ bzw „in Ausnahmefällen“ demjenigen die Beweislast auf, dem die Beweise leichter zugänglich sind, müsste doch sonst die an sich beweisbelastete Partei einen wesentlich schwieriger zu erbringenden Beweis antreten. Voraussetzung ist aber, dass derjenige, den die Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt.
 
Für Unterhaltsverfahren weist Rassi (aaO) dabei zutreffend va auf jene Fallkonstellationen hin, bei denen es um Informationen über die Einkommens- und Vermögenssituation der Gegenseite geht.
 
Im vorliegenden Verfahren ist die Antragstellerin hinsichtlich allfälliger Einschränkungen ihrer psychischen, geistigen und gesundheitlichen Voraussetzungen, ihr Studium ernsthaft und zielstrebig zu betreiben oder sonst für ihre Selbsterhaltungsfähigkeit zu sorgen, iSd dargestellten Rsp näher zum Beweis. Dem gegenüber könnte der Antragsgegner einer ihn insoweit treffenden Beweispflicht nicht nur nicht in einem ihm zumutbaren Ausmaß, sondern überhaupt nicht nachkommen.
 
Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Auffassung ginge damit die Negativfeststellung des Erstgerichts zu Lasten der Antragstellerin. Ihr wäre somit nicht der Beweis gelungen, dass sie tatsächlich aufgrund ihres Gesundheitszustands nicht in der Lage ist, entweder ihr Studium ernsthaft und zielstrebig weiterzuverfolgen oder sonst ein Einkommen zu erzielen, mit dem sie sich selbst erhalten kann, womit die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen und (fiktive) Selbsterhaltungsfähigkeit der Antragstellerin ab 1. 10. 2011 anzunehmen wäre.
 
Nach § 381 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu beurteilen, welchen Einfluss es auf die Herstellung des Beweises hat, wenn die zum Zwecke ihrer Vernehmung geladene Partei ohne genügende Gründe nicht erscheint. Dieser Grundsatz wird von der Rsp auch auf Fälle des Nichterscheinens der Partei beim Gerichtssachverständigen trotz gerichtlichen Auftrags angewendet. Durch § 35 AußStrG wurde § 381 ZPO auch für Verfahren außer Streitsachen für sinngemäß anwendbar erklärt.
 
Der OGH hat nun aber auch bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Rechtsfolgen des § 381 ZPO nur eintreten, wenn die Partei zur Vernehmung nicht erscheinen wollte. In der Entscheidung 6 Ob 688/89 wurde deshalb zutreffend darauf hingewiesen, dass von einer Beweiswürdigung iSd § 381 ZPO etwa dann Abstand zu nehmen ist, wenn der psychische Gesundheitszustand der betreffenden Partei beeinträchtigt ist und dies mit dem Erscheinen der Partei vor Gericht im Zusammenhang steht.
 
Auf der anderen Seite entspricht es hA, dass das Gesetz an die Verpflichtung der Partei zum Erscheinen vor Gericht zur Ablegung der Aussage strenge Anforderungen stellt , weshalb es im Einzelfall einer ausreichenden Konkretisierung des „genügenden Grundes“ bedarf.
 
Vor dem Hintergrund dieser Rsp ist nun einerseits zu berücksichtigen, dass in der Stellungnahme des psychiatrischen Sachverständigen vom Etablieren einer Co-Abhängigkeit der Antragstellerin durch deren Mutter, dadurch bedingtem Verlust der Entscheidungsfreiheit, ein selbstständiges Leben aufzubauen, und der Möglichkeit, dieses Programm zielorientiert zu verfolgen, die Rede ist; der Sachverständige erwähnt auch - ohne weitere Details - eine Blockade der Antragstellerin durch einen „systempathologischen Prozess“. Andererseits relativiert der Sachverständige seine Ausführungen mit dem Hinweis, er habe die Zusammenhänge nicht genau untersuchen können, „sodass die Beweiskraft nicht gegeben ist“.
 
Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren - nach Erörterung mit den Parteien (auf Seiten der Antragstellerin mit der Sachwalterin) - deshalb weitere „Umstände“ iSdes § 381 ZPO zu erheben haben, um in weiterer Folge - nach „sorgfältiger Würdigung“ dieser Umstände - beurteilen zu können, welchen Einfluss eine (allenfalls neuerliche) Weigerung der Antragstellerin, sich einer Befundaufnahme durch den Sachverständigen zu unterziehen oder sich einer gerichtlichen Befragung zu stellen, auf die Beweiswürdigung haben würde.
 
Von der Frage einer Beweiswürdigung nach § 381 ZPO iVm § 35 AußStrG zu unterscheiden ist, welche konkreten Feststellungen iZm einer (fiktiven) Selbsterhaltungsfähigkeit der Antragstellerin getroffen werden können. Der offenbar von der Antragstellerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung, es sei aufgrund ihres Verhaltens jedenfalls davon auszugehen, dass sie tatsächlich nicht selbsterhaltungsfähig ist, kann so nicht gefolgt werden.
 
Die Antragstellerin hat sich in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag ganz grundsätzlich darauf gestützt, sie sei wegen einer psychischen Erkrankung nicht selbsterhaltungsfähig. Die im fortzusetzenden Verfahren zu treffenden (Negativ-)Feststellungen dürfen sich deshalb nicht lediglich auf die Frage des Studiums der Antragstellerin bzw deren Studienerfolg beschränken, sondern haben auch die Frage miteinzubeziehen, ob die Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer körperlichen und geistigen Gesundheit in der Lage ist, einer (welcher?) Beschäftigung nachzugehen und daraus ein Einkommen zu erzielen, welches bei selbständiger Haushaltsführung - unter Mitberücksichtigung von der Antragstellerin erzielbarer Vermögenserträgnisse - für eine Deckung des angemessenen Lebensbedarfs erforderlich ist.