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Die Entführung schließt es nicht aus, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt in den Staat verlagert, in den das Kind verbracht worden ist; ein Wechsel der gerichtlichen Zuständigkeit kann in diesem Fall (Erlangen eines gewöhnlichen Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat) mit Zustimmung der sorgeberechtigten Personen und der zuständigen Behörden sofort eintreten (Art 10 lit a der VO); andernfalls kann der Übergang der Zuständigkeit erst eintreten, wenn das Kind sich mindestens ein Jahr in dem anderen Mitgliedstaat aufgehalten hat (Art 10 lit b der VO); die Jahresfrist allein ist aber nicht entscheidend; die Verlagerung der Zuständigkeit hängt vielmehr von den in Art 10 lit b Z i bis iv der VO hinzutretenden Umständen ab

 
GZ 6 Ob 194/14v, 19.03.2015
 
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sind die Eltern nach einem rund zweieinhalbjährigen Aufenthalt in England mit dem Kind im Juli 2013 nach Wien umgezogen, nachdem der Vater per 1. 7. 2013 in Wien ein neues Beschäftigungsverhältnis eingegangen war. Die Eltern wollten ihren Lebensmittelpunkt in Wien begründen. Der nichteheliche österreichische Vater beabsichtigte für die Familie eine größere Wohnung in Wien zu suchen, musste jedoch noch im Juli 2013 zu einer Schulung nach Deutschland. Aus diesem Grund fuhren Mutter und das dreijährige Kind - beide ungarische Staatsangehörige - zur mütterlichen Großmutter nach Budapest, um Urlaub zu machen. Im August 2013 eröffnete die Mutter dem Vater, in Pecs zu arbeiten und die Beziehung nicht fortsetzen zu wollen. Am 10. 9. 2013 übersiedelte die Mutter mit dem Kind von Pecs nach Budapest. Der Vater hatte einer Übersiedlung seines Sohnes nach Ungarn nie zugestimmt.
 
OGH: Für den Fall der Kindesentführung sieht Art 10 Brüssel IIa-VO unter bestimmten Umständen ein Fortbestehen der Zuständigkeit der Gerichte im Staat des früheren Aufenthalts vor der Entführung vor. Jedoch schließt die Entführung es nicht aus, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt in den Staat verlagert, in den das Kind verbracht worden ist. Ein Wechsel der gerichtlichen Zuständigkeit kann in diesem Fall (Erlangen eines gewöhnlichen Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat) mit Zustimmung der sorgeberechtigten Personen und der zuständigen Behörden sofort eintreten (Art 10 lit a der VO). Andernfalls kann der Übergang der Zuständigkeit erst eintreten, wenn das Kind sich mindestens ein Jahr in dem anderen Mitgliedstaat aufgehalten hat (Art 10 lit b der VO). Die Jahresfrist allein ist aber nicht entscheidend. Die Verlagerung der Zuständigkeit hängt vielmehr von den in Art 10 lit b Z i bis iv der VO hinzutretenden Umständen ab.
 
Eine Kindesentführung (widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes) liegt nach der Legaldefinition des Art 2 Z 11 Brüssel IIa-VO vor, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das aufgrund einer Entscheidung oder kraft Gesetzes oder aufgrund einer rechtlich verbindlichen Vereinbarung nach dem Recht des Mitgliedstaats besteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und das Sorgerecht zum Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.
 
Die Rechtsmittelwerberin rügt auch in ihrem außerordentlichen Rechtsmittel nicht die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, dass auch der Vater sorgeberechtigt ist. In erster Instanz hatte sie dies wiederholt vorgetragen. Nach den Feststellungen übte er das Sorgerecht auch aus, als die Mutter ohne seine Zustimmung mit dem Kind ab August 2013 in Ungarn blieb. Das Zurückhalten des Kindes war daher widerrechtlich.
 
Das Rekursgericht geht von einem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in Österreich zum Zeitpunkt der Stellung des Obsorgeantrags des Vaters im Hinblick auf den übereinstimmenden Willen seiner Eltern im Juli 2013, in Wien den Lebensmittelpunkt zu begründen, und den rund zweiwöchigen Aufenthalt des Kindes mit seinen Eltern in Wien aus. Eine unvertretbare Auslegung ist in dieser Beurteilung nicht zu erkennen. Der Aufenthalt des widerrechtlich zurückgehaltenen Kindes in Ungarn führte mangels der Voraussetzungen des Art 10 lit a oder lit b Brüssel IIa-VO nicht zu einem Übergang der Zuständigkeit an ein ungarisches Gericht.
 
Das Erstgericht hat aufgrund eines Antrags des Vaters, vorläufig der Mutter die Obsorge zu entziehen und den Vater alleine mit der Obsorge zu betrauen, entschieden, nachdem es der Rechtsmittelwerberin Gelegenheit zur Äußerung gegeben hatte und eine Äußerung erstattet worden war.
 
Auf den im Rekurs von der Rechtsmittelwerberin gestellten Antrag, gem Art 15 Brüssel IIa-VO dem ungarischen Gericht die Zuständigkeit zu übertragen, ist das Rekursgericht zu Recht nicht eingegangen, kann doch im Rekurs ein neuer Antrag oder Eventualantrag nicht gestellt werden (vgl § 49 AußStrG).