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Nach den entsprechend § 773a Abs 2 ABGB anzuwendenden Beweislastregeln des § 771 ABGB wäre es am Erben gelegen, nachzuweisen, dass die „Enterbungsursache“ nach dem 1. 7. 2001 vorgelegen ist; dazu gehört dann auch die vom Gesetzgeber der Regelung des § 773a Abs 3 ABGB zugrunde gelegte Annahme einer Situation, in der es dem pflichtteilsberechtigten Kläger zumutbar ist, wieder den persönlichen Kontakt mit dem Erblasser zu suchen; soweit dies einmal infolge einer massiven Ablehnung als nicht zumutbar erachtet werden kann, liegt es am Erben nachzuweisen, dass dieses Verhalten des Erblassers durch den zeitlichen Verlauf oder sonstige Umstände so an Bedeutung verloren hat, dass die Unzumutbarkeit weggefallen ist

 
GZ 6 Ob 226/14z, 19.03.2015
 
OGH: Der mit BGBl I 2000/135 (KindRÄG 2001) neu hinzugefügte § 773a Abs 3 ABGB trat nach der allgemeinen Anordnung des Art XVIII § 1 Abs 1 „mit 1. 7. 2001 in Kraft“; ausdrückliche Übergangsbestimmungen fehlen. Die neue Bestimmung lautete ursprünglich:
 
„Das Recht auf Pflichtteilsminderung steht nicht zu, wenn der Erblasser die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr mit dem Pflichtteilsberechtigten grundlos abgelehnt hat.“
 
Durch das KindNamRÄG 2013 (BGBl I 2013/15) wurde in § 773a Abs 3 ABGB die Wortfolge „persönlichen Verkehr“ durch die Wortfolge „persönliche Kontakte“ ersetzt (leg cit Art 1 Z 37a).
 
Die Erläuterungen des Gesetzgebers führen zu § 773a ABGB aus:
 
„Der geltende § 773a sieht die Möglichkeit einer Pflichtteilsminderung für den Fall vor, dass zwischen Erblasser und Noterben kein oder nur ein sehr loser persönlicher Kontakt bestanden hat. Wenn sich zwei Menschen dazu entschließen, keine Kontakte zueinander haben zu wollen, ist das zu akzeptieren. Wenn aber ein Beteiligter den Kontakt wünscht, der andere - trotz bestehender gesetzlicher Verpflichtungen dazu (resultierend aus § 137a und § 148 Abs 1) - aber diese Kontakte ohne Grund überhaupt ablehnt, soll dieses Verhalten nicht auch noch dadurch 'belohnt' werden, dass er den anderen überdies durch Schmälerung der erbrechtlichen Ansprüche bestrafen kann. Konsequenterweise gilt dies sowohl im Verhältnis des Elternteils als Erblasser zum Kind als auch umgekehrt. Der Vorschlag soll allzu vorschnellen Ablehnungen des persönlichen Verkehrs durch den nicht betreuenden Elternteil aber auch durch das Kind vorbeugen helfen.“
 
Der OGH hat sich bisher in zwei Entscheidungen mit § 773a Abs 3 ABGB befasst:
 
In der E 6 Ob 136/10h wurde ausgesprochen, dass nach § 773a ABGB die gesamte Beziehung zwischen dem Erblasser und dem Pflichtteilsberechtigten bis zum Tod des Erblassers zu berücksichtigen ist. Implizit wurde damit auch bejaht, dass es nicht nur auf den persönlichen Verkehr (die persönlichen Kontakte) zwischen Erblasser und Pflichtteilsberechtigtem während der Minderjährigkeit des Pflichtteilsberechtigten, sondern auch nach Erreichen von dessen Volljährigkeit ankommt. Weiters wurde ausdrücklich ausgesprochen, dass die Bestimmung auch auf Fälle anzuwenden ist, in denen (wie auch im vorliegenden Fall) die letztwillige Verfügung vor dem 1. Juli 2001 errichtet wurde.
 
Die E 4 Ob 98/11g hat sich, aufbauend auf 6 Ob 136/10h, ausführlich mit den Lehrmeinungen zu § 773a Abs 3 ABGB auseinandergesetzt und ist zu folgendem Ergebnis gekommen:
 
§ 773a Abs 3 ABGB ist auch auf Fälle anzuwenden, in denen die letztwillige Verfügung vor dem 1. Juli 2001 errichtet wurde.
 
Für die Sanktion des § 773a Abs 3 ABGB, dass bei grundloser Ablehnung der Ausübung des Rechts auf den persönlichen Verkehr (auf persönliche Kontakte) durch den Erblasser das Recht auf Pflichtteilsminderung nicht zusteht, kommt es nur auf ein Verhalten des Erblassers an, das dieser nach dem 1. Juli 2001 gesetzt hat.
 
Bei Anwendung des § 773a Abs 3 ABGB sind minderjährige und erwachsene Kinder gleich zu behandeln.
 
Der erkennende Senat hält am dargestellten Ergebnis der Entscheidung 4 Ob 98/11g fest.
 
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies zunächst, dass es auf die festgestellten - den Kontakt mit dem Kläger grundlos ablehnenden - Verhaltensweisen des Erblassers gegenüber dem Kläger vor dem 1. Juli 2001 nicht ankommt.
 
Die Ablehnung des Kontakts erfordert grundsätzlich zumindest den Versuch einer Kontaktaufnahme durch das jeweilige Gegenüber. Der Kontaktversuch des anderen muss aktiv abgelehnt werden.
 
An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall, hat doch der Kläger nach dem 1. Juli 2001 keinen Kontakt zum Erblasser gesucht, weshalb dieser einen solchen auch nicht aktiv ablehnen konnte.
 
Bereits das Erstgericht hat aber zutreffend das festgestellte Verhalten des Erblassers gegenüber dem Kläger (Morddrohung, Beschimpfen des Klägers als „Bastard“, der abgetrieben hätte werden sollen) als moralisch und ethisch verwerflich beurteilt. Nach diesem Verhalten des Erblassers war es aber dem Kläger auch nach dem 1. Juli 2001 nicht zumutbar, von sich aus noch den Kontakt zum Erblasser zu suchen. Deshalb fällt es im vorliegenden Fall dem Kläger nicht zur Last, dass er nach dem 1. Juli 2001 keinen Kontakt zu seinem Vater gesucht hat.
 
Auszugehen ist in einem solchen Fall dann davon, dass es nach den entsprechend § 773a Abs 2 ABGB anzuwendenden Beweislastregeln des § 771 ABGB am Erben gelegen wäre, nachzuweisen, dass die „Enterbungsursache“ nach dem 1. 7. 2001 vorgelegen ist. Dazu gehört dann auch die vom Gesetzgeber der Regelung des § 773a Abs 3 ABGB zugrunde gelegte Annahme einer Situation, in der es dem pflichtteilsberechtigten Kläger zumutbar ist, wieder den persönlichen Kontakt mit dem Erblasser zu suchen. Soweit dies einmal infolge einer massiven Ablehnung - wie hier - als nicht zumutbar erachtet werden kann, liegt es am Erben nachzuweisen, dass dieses Verhalten des Erblassers durch den zeitlichen Verlauf oder sonstige Umstände so an Bedeutung verloren hat, dass die Unzumutbarkeit weggefallen ist. Dafür liegen hier aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Zwar ist ein durchaus erheblicher Zeitraum verstrichen, jedoch handelte es sich um eine Morddrohung und äußerst massive Beleidigungen und konnte nicht einmal festgestellt werden, dass der Erblasser einem späteren Versuch des Klägers, einen persönlichen Kontakt herzustellen, positiv gegenüber gestanden wäre.
 
Dem Erblasser stand daher das Recht auf Pflichtteilsminderung nicht zu, weshalb sich das Begehren des Klägers auf Bezahlung des nicht geminderten Pflichtteils als berechtigt erweist. Dem Zahlungsbegehren war daher stattzugeben.