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Die Ansicht des Berufungsgerichts, die von der beklagten Partei beanstandete Klausel, mit der die Prüfpflicht hinsichtlich der bereitgestellten Materialien auf die Werkbestellerin überwälzt wird, sei nicht - wegen eines Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB - nichtig, ist vor dem Hintergrund der Rsp zur Warnpflicht nach § 1168a ABGB durchaus vertretbar

 
GZ 3 Ob 109/14x, 18.03.2015
 
Zentral ist die Klärung des Inhalts der Klausel 00 0055060, wonach die Auftragnehmerin die Verpflichtung übernimmt, von der Auftraggeberin beigestellte Materialien, Hilfsmaterialien und Anlagenteile bei Übernahme sorgfältig zu prüfen und eventuelle Beanstandungen dem Auftraggeber zu melden. Als Rechtsfolge ist vorgesehen, dass im Fall einer Unterlassung seitens des Auftragnehmers aus diesem Titel kein wie immer gearteter Einwand geltend gemacht werden kann und dass der Auftragnehmer voll auch für die vom Bauherrn beigestellten Materialien, Hilfsmaterialien und Anlagenteile haftet.
 
OGH: Wie diese (nur teilweise mit der ÖNORM übereinstimmende) Vertragsklausel auszulegen ist, kann nur einzelfallbezogen beantwortet werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts, damit sei die Prüfpflicht in Bezug auf die Tauglichkeit der von der Werkbestellerin beigestellten Stoffe (hier: Gussrohre) auf die beklagte Partei als Werkunternehmerin übertragen worden, ist angesichts des Wortlauts der Regelung und ihres Zwecks durchaus vertretbar und bedarf keiner höchstgerichtlichen Korrektur im Einzelfall. Die Unklarheitenregel des § 915 ABGB muss dabei nicht herangezogen werden.
 
Richtig ist, dass mit dieser Klausel keine der beiderseitigen vertraglichen Hauptleistungen festgelegt wird. Zwar hat der OGH (zu § 1168a Satz 3 ABGB) iZm der Abgrenzung zwischen Hauptleistungspflicht und Schutzpflichten ausgesprochen, dass die Warnpflicht des Werkunternehmers in bestimmten Fällen eine Hauptleistungspflicht ist, wenn durch die Warnung erst die Herstellung des Werks ermöglicht wird. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass eine die Warnpflicht regelnde Vertragsklausel eine „der beiderseitigen Hauptleistungen“ des Vertrags iSd § 879 Abs 3 ABGB festlegt, die nach hM möglichst eng zu verstehen sind.
 
Auch einseitig vorformulierte, individuelle Vertragstexte wie Ausschreibungsunterlagen unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB. Die Inhaltskontrolle orientiert sich am dispositiven Recht oder an anerkannten Normwerken als dem Leitbild eines ausgewogenen Interessenausgleichs. Nicht jede Klausel, die vom dispositiven Recht abweicht, wird dadurch sittenwidrig, sondern nur dann, wenn die Abweichung „unangemessen“ ist bzw es für sie keine sachliche Rechtfertigung gibt, wobei eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung vorzunehmen ist.
 
Die Ansicht des Berufungsgerichts, die von der beklagten Partei beanstandete Klausel, mit der die Prüfpflicht hinsichtlich der bereitgestellten Materialien auf die Werkbestellerin überwälzt wird, sei nicht - wegen eines Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB - nichtig, ist vor dem Hintergrund der Rsp zur Warnpflicht nach § 1168a ABGB durchaus vertretbar. Im Einzelfall kann ein strengerer Maßstab an die beklagte Partei auch deshalb angelegt werden, weil es sich bei ihr um eine Unternehmerin handelt.
 
Aus diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht vertretbar auch eine Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB verneint.
 
Ob der beklagten Partei grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, kann nur aus den Umständen des Einzelfalls abgeleitet werden. Auch in diesem Zusammenhang ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts - einzelfallbezogen - durchaus vertretbar.
 
Gleiches gilt für die Verschuldensabwägung. Eine vom OGH zu korrigierende Beurteilung liegt nicht vor; bewertet doch die höchstgerichtliche Rsp die Verantwortlichkeit des Werkunternehmers idR höher als jene des Bestellers.
 
Die gewählte Vorgangsweise der klagenden Partei, keine geologischen Untersuchungen und Baugrunderkundungen in der Planungs- und Ausschreibungsphase durchzuführen, sondern nur eine baubegleitende Betreuung auszuschreiben, entspricht nicht den Regeln der Technik und den einschlägigen ÖNORMEN sowie den Sorgfaltspflichten von Werkvertragsparteien. In jedem Fall wären zusätzliche, spezielle Erhebungen zur Beschaffenheit des Untergrundes im Bereich der Rohrleitungskünette (spätestens nach dem Antreffen von Toteis bzw Permafrost beim Grabenaushub) notwendig gewesen. Die schwierigen Untergrundverhältnisse waren nicht nur für die klagende Partei, sondern auch für die beklagte Partei erkennbar. Spätestens nach dem Antreffen von Toteis bzw Permafrost beim Grabenaushub hätte die beklagte Partei gegenüber der klagenden Partei Bedenken anmelden oder weitere Erkundungen oder planerische und berechnungstechnische Abklärungen verlangen müssen; musste ihr doch bewusst sein, dass zu Baubeginn keine grundlegenden geologisch-geotechnischen Erkundungen im Baufeld vorlagen. Weiters hätte die beklagte Partei vor der Verlegung der von der klagenden Partei bereitgestellten Rohre hinterfragen müssen, ob eine Statik vorliegt und ob die Rohre für den Einbau unter den konkreten Überschüttungshöhen geeignet sind.