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Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist nicht auf die aktuellen Kunden des Verletzers, sondern auf den Durchschnittskonsumenten abzustellen

GZ 4 Ob 13/15p, 17.02.2015

OGH: Von der Rsp ist bereits hinreichend geklärt, dass eine unveränderte, buchstabengetreue Übernahme sogar bei einem sog „schwachen“ Zeichen regelmäßig unzulässig ist. Die Vorinstanzen haben die Verwechslungsgefahr auch unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Branchengleichheit somit jedenfalls vertretbar bejaht, zumal für die Verwechslungsgefahr bereits eine gewisse Branchennähe ausreicht.

Der Schutz der Marke richtet sich dabei nach dem von den Dienstleistungen angesprochenen Publikum. Der Hinweis, dass die Marke der klagenden Partei im Kabelnetz der beklagten Partei nicht vorhanden sei und für die Abonnenten der beklagten Partei keine „unmittelbare Vergleichsmöglichkeit“ bestehe, übersieht, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht auf die aktuellen Kunden des Verletzers, sondern auf den Durchschnittskonsumenten abzustellen ist. Gerade ein Durchschnittsverbraucher hat aber nur selten die Möglichkeit, Zeichen und Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, weshalb nicht schon deshalb die Verwechslungsgefahr wegfällt. Die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass sich die beklagte Partei mit ihren Werbemaßnahmen auch an potentielle Kunden von Modeprogrammen richtet, ist nicht korrekturbedürftig, zumal zu den maßgeblichen Verkehrskreisen auch die potentiellen Kunden des Werbenden gehören.

Die Rekursentscheidung steht dabei auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des EuG T-34/04, die ebenfalls auf die angesprochenen Verkehrskreise abstellt und aus der nicht abgeleitet werden kann, dass es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur darauf ankommen soll, ob nur für die aktuellen Kunden des Verletzers eine unmittelbare Vergleichsmöglichkeit besteht.