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Die dem KMG in Bezug auf die Prospektpflicht zugrunde liegende RL 2003/71/EG (EmissionsprospektRL) erfasst (sowohl in der ursprünglichen als auch in der nunmehrigen Fassung nach der Änderung durch die RL 2010/73/EU und die RL 2010/78/EU) nur Wertpapiere; die Prospektpflicht auch für (bloße) Veranlagungen beruht daher nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben; der einer solchen Veranlagung zugrundeliegende Prospekt unterliegt nicht der Billigung durch die Finanzmarktaufsicht

GZ 1 Ob 223/14x, 23.12.2014

OGH: Bereits in der Entscheidung 4 Ob 184/11d hat der OGH klargestellt, dass die dem KMG in Bezug auf die Prospektpflicht zugrunde liegende RL 2003/71/EG (ProspektRL) sowohl in der ursprünglichen als auch in der nunmehrigen Fassung (nach der Änderung durch die RL 2010/73/EU und die RL 2010/78/EU) nur Wertpapiere erfasst, weswegen die Prospektpflicht für (bloße) Veranlagungen nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben beruhe. Nach § 2 Abs 2 KMG ersetzt bei Veranlagungen die Überprüfung durch einen Prospektkontrollor iSd § 8 Abs 2 [Z 1-4] KMG die Billigung durch die FMA; ausdrücklich wird normiert, dass § 8a KMG, der die Billigung durch die FMA regelt, bei Veranlagungen nicht zur Anwendung gelangt.

Der Kläger hält der Ansicht der Vorinstanzen, wonach die von ihm gewählte Beteiligung als Veranlagung nach § 1 Abs 1 Z 3 KMG zu qualifizieren sei, die keiner Billigung durch die FMA bedurft habe, im Wesentlichen entgegen, dass infolge Verweises bei der Definition des Begriffs „Wertpapier“ in Art 2 Abs 1 lit a der RL 2003/71/EG auf die RL 93/22/EWG, die durch die RL 2004/39/EG (MiFID oder FinanzmarktRL) abgelöst wurde, auch Kommanditanteile als Wertpapiere zu verstehen seien.

Übertragbare Wertpapiere iSv Art 4 Abs 1 Z 18 der RL 2004/39/EG (worauf § 1 Abs 1 Z 4 KMG verweist) sind Gattungen von Wertpapieren, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, wie Aktien und andere, Aktien oder Anteilen an Gesellschaften, Personengesellschaften oder anderen Rechtspersönlichkeiten gleichzustellende Wertpapiere sowie Aktienzertifikate. Hier liegt kein Hinweis vor, dass über die vom Kläger treuhändig erworbene Beteiligung ein vertretbares Papier oder eine vergleichbare Urkunde ausgestellt worden wäre. Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers kann aber schon nach dem Wortlaut dieser Begriffsbestimmung nicht zweifelhaft sein, dass nur Anteile an einer Personengesellschaft in Form von Wertpapieren - Aktienzertifikate scheiden hier aus - und nur für den Fall ihrer Handelbarkeit am Kapitalmarkt darunter fallen. Gegenteiliges lässt sich auch aus der vom Revisionswerber in seinem Rechtsmittel vorgenommenen Gegenüberstellung der deutschsprachigen Übersetzung dieser Begriffsbestimmung mit dem Text in englischer bzw französischer Sprache nicht ableiten. Von einer Handelbarkeit am Kapitalmarkt kann jedenfalls nur dann gesprochen werden, wenn der jeweilige Anteil frei übertragen werden kann und alle von der Gesellschaft ausgegebenen Beteiligungen gleichartig ausgestaltet (standardisiert) sind. Die für die Handelbarkeit am Kapitalmarkt erforderliche Zirkulationsfähigkeit fehlt hier schon deshalb, weil, was der Revisionswerber verschweigt, die Kommanditisten nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 14) in Übereinstimmung mit § 124 Abs 1 UGB nur dann berechtigt sind, ihre (treuhändig gehaltenen) Kommanditeinlagen auf einen Dritten zu übertragen, wenn dem die geschäftsführende Komplementärin schriftlich zugestimmt hat. Aus dem von ihm vorgelegten Treuhandvertrag ergibt sich darüber hinaus, dass auch eine Übertragung der Rechte und Pflichten des Treugebers nur mit Zustimmung der Treuhänderin und nur mit Wirkung zum Ende eines Geschäftsjahrs erfolgen kann. Damit steht bereits die der (indirekten) Beteiligung des Klägers zugrunde liegende Vertragsgestaltung einer freien Handelbarkeit am Kapitalmarkt und damit der von ihm geltend gemachten Gleichstellung des Kommanditanteils mit einem Wertpapier entgegen. Der Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zu der vom Kläger formulierten Frage, ob öffentlich angebotene Kommanditbeteiligungen als Wertpapiere bzw wertpapierähnlich anzusehen seien, bedarf es hier daher nicht.

Die Ansicht der Vorinstanzen, dass der Anteilserwerb des Klägers eine Veranlagung darstellt, weswegen der zugrunde liegende Prospekt nicht der Billigung durch die FMA gem § 8a KMG unterlag, bedeutet damit auch unter Bedachtnahme auf die von ihm aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen keine Fehlbeurteilung, die vom OGH aufzugreifen wäre. Die in seinem Rechtsmittel relevierten Fragen zur inhaltlichen Ausgestaltung der steuerrechtlichen Aspekte der gewählten Veranlagung sind daher nicht von Relevanz. Ein Vorbringen dazu, worin die Rechtswidrigkeit des gegen ihn erlassenen Steuerbescheids gelegen sein soll, hat der hierfür beweispflichtige Kläger im Verfahren erster Instanz erst gar nicht erstattet.