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An den in Rechtskraft erwachsenen Umfang der Aufhebung von Prozesshandlungen eines abgelehnten Richters als nichtig durch das Ablehnungsgericht ist auch das Rechtsmittelgericht im Hauptverfahren gebunden, daher auch an eine unterbliebene Aufhebung

 
GZ 3 Ob 238/14t, 18.02.2015
 
OGH: Wird dem Ablehnungsantrag stattgegeben, ist gem § 25 letzter Satz JN erforderlichenfalls auszusprechen, ob und in welchem Umfang Verfahrenshandlungen der abgelehnten Richterin aufzuheben sind. Ein solcher Aufhebungsbeschluss wurde im Ablehnungsverfahren nicht gefasst.
 
Wird einer Befangenheitsanzeige des Richters stattgegeben und erfasst der Befangenheitsgrund auch die von ihm vorgenommenen Prozesshandlungen, unterbleibt aber die notwendige Aufhebung nichtiger Prozesshandlungen iSd § 25 JN, dann kann auch eine Partei, die den Richter nicht abgelehnt hat, das Unterbleiben der Nichtigkeitserklärung mit Rekurs bekämpfen; der Rechtsmittelausschluss nach § 25 zweiter Satz JN gilt dann nicht. Einen solchen Rekurs, mit dem die unterbliebene Aufhebung nichtiger Prozesshandlungen geltend gemacht worden wäre, hat der Vater aber nicht erhoben. An den in Rechtskraft erwachsenen Umfang der Aufhebung von Prozesshandlungen eines abgelehnten Richters als nichtig durch das Ablehnungsgericht ist aber auch das Rechtsmittelgericht im Hauptverfahren gebunden, daher auch an eine unterbliebene Aufhebung.
 
Da seinerzeit eine Aufhebung einzelner Akte der abgelehnten Richterin im vom (anwaltlich vertretenen) Vater unbekämpft gelassenen Beschluss vom 22. Mai 2014, ON 79, unterblieb, ist es im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen, die Bestellung der zweiten Sachverständigen durch die erfolgreich abgelehnte Erstrichterin als nichtig anzusehen. Folglich kann auch die Verwertung deren Gutachtens keine Nichtigkeit des Erst- und/oder des rekursgerichtlichen Verfahrens begründen.