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Bei Schlechterfüllung beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Mangelschadens grundsätzlich zwar erst zu laufen, wenn für den Werkbesteller das Misslingen eines Verbesserungsversuchs feststeht oder dieser eine Verbesserung endgültig verweigert; hier begehrte die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes aber gleich (auch) die Kosten der Ersatzvornahme, sodass in Ermangelung einer Verbesserungsgelegenheit für die Werkunternehmerin auf den Schadenseintritt abzustellen ist

 
GZ 5 Ob 230/14f, 27.01.2015
 
OGH: Der Drittbeklagten wirft die Klägerin vor, den Auftrag zur kompletten Neuabdichtung der Dachterrasse im August 2009 schlecht erfüllt zu haben. Bei Schlechterfüllung beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des Mangelschadens nach der Rsp grundsätzlich zwar erst zu laufen, wenn für den Werkbesteller das Misslingen eines Verbesserungsversuchs feststeht oder dieser eine Verbesserung endgültig verweigert. Hier begehrte die Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes aber gleich (auch) die Kosten der Ersatzvornahme, sodass in Ermangelung einer Verbesserungsgelegenheit für die Werkunternehmerin auf den Schadenseintritt abzustellen ist. Mit dessen positiver Kenntnis beginnt die Verjährungsfrist auch dann zu laufen, wenn der Geschädigte die Schadenshöhe noch nicht beziffern kann oder ihm noch nicht alle Schadensfolgen bekannt sind. Der drohenden Verjährung muss der Geschädigte in einem solchen Fall durch eine Feststellungsklage begegnen.
 
Dass die von der Drittbeklagten vorgenommene „komplette Neuabdichtung“ mangelhaft ausgeführt worden sein musste, so der hier nicht zu prüfende Standpunkt der Klägerin in ihrer Klage, konnte - auf Basis der Feststellungen - ab dem neuerlichen Wassereintritt am 23. 12. 2009 nicht zweifelhaft sein, war damit doch klar, dass die Terrasse entgegen dem von der Klägerin zugrunde gelegten Auftrag auch nach Leistungserbringung der Drittbeklagten nicht „dicht“ war. Bereits dieser Umstand bedingte die Kenntnis des der Höhe nach allenfalls noch nicht bezifferbaren (Primär-)Schadens aus der behaupteten Schlechterfüllung der Drittbeklagten als im August 2009 beauftragte Werkunternehmerin.