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Die Ansicht, dass die Geltendmachung der Diskriminierung durch die Kündigung nicht bloß einredeweise im Aufkündigungsverfahren gem § 18 Abs 7 HbG, sondern durch Klage im Verfahren über die Anfechtung der Kündigung zu erfolgen hat, steht mit der Rsp im Einklang

 
GZ 9 ObA 102/14m, 29.01.2015
 
OGH: Schon in der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 8 ObA 298/99b, in der ebenfalls die Kündigung eines Hausbesorgers gem § 18 Abs 7 HbG zu behandeln war, hatte sich der OGH mit dem Verhältnis des § 18 HbG zu § 105 ArbVG auseinanderzusetzen. Er führte in dieser Entscheidung ua aus:
 
„Der durch § 18 Abs 6 HbG gewährte Kündigungsschutz ist davon abhängig, dass dem Hausbesorger eine Dienstwohnung zusteht. Ist das nicht der Fall, besteht auch kein Kündigungsschutz. Demgemäß kann gemäß § 18 Abs 7 HbG dem Hausbesorger ohne Vorliegen eines der in § 18 Abs 6 HbG genannten Gründe gekündigt werden, wenn ihm gleichzeitig vom Hauseigentümer eine andere entsprechende Wohnung zur Verfügung gestellt wird. Durch ein solches Angebot des Hauseigentümers wird daher der besondere Kündigungsschutz nach § 18 Abs 6 HbG beseitigt, wobei ein solches Angebot aber nur dem Schutz vor Obdachlosigkeit Rechnung trägt, aber keinerlei arbeitsvertragliche Komponente aufweist. In arbeitsvertraglicher Hinsicht genießt daher der Hausbesorger, dem iS § 18 Abs 7 HbG unter Beistellung einer Ersatzwohnung gekündigt wird, keinerlei Schutz, sodass die Annahme, in einem solchen Fall verdränge der Kündigungsschutz des HbG den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG, jeglicher Grundlage entbehrt. Ob diese Annahme im Umfang der Anwendbarkeit des § 18 Abs 6 HbG gerechtfertigt ist, braucht hier nicht erörtert zu werden. Hier wurde der Hausbesorgerin unter Berufung auf § 18 Abs 7 HbG gekündigt, sodass sie sich jedenfalls auf den Schutz des § 105 ArbVG berufen kann.“
 
An diesen Ausführungen ist festzuhalten. Sie lassen sich auf den hier vorliegenden Fall übertragen. Die vom Beklagten im von ihm angestrengten Kündigungsanfechtungsverfahren geltend gemachte Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Weltanschauung (§ 54d VBO) folgt in ihrer Konzeption der Anfechtung einer verpönten Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG. Dass damit keine unlösbaren Verwicklungen mit § 18 Abs 7 HbG verbunden sind, hat der OGH bereits in der Entscheidung 8 ObA 298/99b in Bezug auf § 105 ArbVG dargelegt. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Geltendmachung der Diskriminierung durch die Kündigung nicht bloß einredeweise im Aufkündigungsverfahren gem § 18 Abs 7 HbG, sondern durch Klage im Verfahren über die Anfechtung der Kündigung zu erfolgen hat, steht mit dieser Rsp im Einklang. Dies deckt sich auch mit dem Rechtsfolgenkonzept und Verjährungsregime der VBO, die zu den § 54d Abs 1 und 2, § 54h Abs 1 auf eine Klage abstellt. Der Beklagte hat sichtlich ohnehin davon ausgehend und auch insofern vergleichbar zu 8 ObA 298/99b die Kündigung bereits in einem eigenen Verfahren mit Klage angefochten.
 
Dem Argument, des Revisionswerbers, der Einwand der Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung sei schon deshalb im vorliegenden Verfahren zu prüfen, weil es keine ausdrücklichen Vorschriften zur Diskriminierung von Hausbesorgern im österreichischen Recht gebe, kommt im hier zu beurteilenden Fall keine Berechtigung zu. Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht auf § 54d VBO hingewiesen. Diese Bestimmung ist ausdrücklich gem § 54k Abs 1 VBO auch für die in § 1 Abs 2 Z 1 VBO genannten Personen, die dem HbG unterliegen, anwendbar.