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Auch ein im Umfang des Gemeingebrauchs bereits enthaltenes Recht kann ersessen werden, wenn die Benützung mit dem Willen verknüpft ist, damit ein vom Recht der Allgemeinheit losgelöstes Recht in Anspruch zu nehmen und für den Ersitzungsgegner erkennbar ist, dass ein vom Gemeingebrauch unabhängiges Recht in Anspruch genommen wird

 
GZ 2 Ob 1/14g, 18.12.2014
 
OGH: Für die Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache, insbesondere einer Wegeservitut, ist grundsätzlich die Ausübung des Rechts im Wesentlichen gleichbleibend zu bestimmten Zwecken in bestimmtem Umfang erforderlich. Für den Eigentümer der belasteten Sache muss dabei erkennbar sein, dass der den Rechtsbesitz Behauptende die Benützung der fremden Sache so ausübt, als hätte er ein Recht. Die Rsp des OGH hat zu dieser Frage stets nur die (objektive) Erkennbarkeit gefordert, auf die positive Kenntnis des belasteten Eigentümers kommt es daher nicht an. Die Regelmäßigkeit der Benützung und die Bedürfnisse für die Liegenschaft des Rechtsausübenden bilden wesentliche Anhaltspunkte für die Erkennbarkeit. Wege- und Bringungsrechte sind als solche aufgrund der Bewirtschaftungsart leicht erkennbar, auch wenn sie nicht häufig, sondern nur wenige Male im Jahr ausgeübt werden. Es kann wegen des geringen Erfordernisses des herrschenden Guts auch selten ausgeübte Wegerechte geben.
 
Nach § 287 ABGB sind Sachen, welche dem Gemeingebrauch gewidmet sind, öffentliches Gut. Der Gemeingebrauch eines Weges schließt die Ersitzung einer Dienstbarkeit nicht aus. Voraussetzung des Erwerbs eines Privatrechts durch Ersitzung an einem öffentlichen Weg ist, dass der Erwerber die Benützung in anderer Weise ausgeübt hat, als sie durch jedermann im Rahmen des Gemeingebrauchs ausgeübt werden konnte. Es muss also für den Eigentümer erkennbar sein, dass ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen wird. Schließlich kann auch ein im Umfang des Gemeingebrauchs bereits enthaltenes Recht ersessen werden, wenn die Benützung mit dem Willen verknüpft ist, damit ein vom Recht der Allgemeinheit losgelöstes Recht in Anspruch zu nehmen und für den Ersitzungsgegner erkennbar ist, dass ein vom Gemeingebrauch unabhängiges Recht in Anspruch genommen wird.
 
Der Gemeingebrauch an Bundesstraßen ist gesetzlich in § 28 BStG geregelt. Danach steht die Benützung der „unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen“ der Bundesstraßen jedermann im Rahmen der straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften offen.
 
§ 3 BStG, der die Bestandteile der Bundesstraße regelt, unterscheidet ua zwischen den „unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen“ (Fahrbahnen, Gehsteige, Rad- und Gehwege etc), baulichen Anlagen im Zuge einer Bundesstraße (Tunnels, Brücken, Durchlässe etc), und im Zuge einer Bundesstraße gelegene, der Erhaltung und der Beaufsichtigung der Bundesstraßen dienende bebaute und unbebaute Grundstücke. In dritter Instanz ist nicht mehr strittig, dass der gegenständliche Weg der Erhaltung und Beaufsichtigung des Autobahnteilstücks dient. Somit handelt es sich aber nicht um eine „unmittelbar dem Verkehr dienende Fläche“ iSd §§ 3, 28 BStG, die kraft gesetzlicher Widmung dem Gemeingebrauch dient.
 
Dass sich ein solcher durch langjährige Übung iSd Annahme des Erstgerichts entwickelt hätte, geht aus den bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht hervor. Danach wird der Weg zwar von Radfahrern, Läufern und Spaziergängern benützt. Ob er außer vom Kläger, dem weiteren Anrainer oder den Leuten der ASFINAG je mit (Kraft-)Fahrzeugen befahren wurde, steht jedoch nicht fest. Dies wäre auch kaum zu erwarten, weil der Weg zwar über eine Landesstraße erreicht werden kann, auf dem Grundstück aber unter der „Brücke der A7“ endet. Zumindest nach seiner derzeitigen Anlage dient der Weg somit nur der Zufahrt zu dieser „Brücke“, nicht aber dem Durchzugsverkehr.
 
Es kann daher auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Weg nur im Rahmen des Gemeingebrauchs verwendet hat.