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Die Tätigkeit nach § 61 ForstG (Planung und Bauaufsicht) ist keine Aufgabe der Hoheitsverwaltung

 
GZ 1 Ob 219/14h, 22.01.2015
 
OGH: Die Vorinstanzen haben die Fragen, ob dem Beklagten iZm der Bauaufsicht beim Bau der Forststraße hoheitliche Befugnisse zukamen und ob die Empfehlung, die Klägerin zu diesen Baumaßnahmen nicht heranzuziehen, in Ausübung hoheitlicher Befugnisse ausgesprochen wurde, bejaht. Richtigerweise wäre aber bereits die erste Frage zu verneinen gewesen.
 
Gesetzliche Vorschriften zur Bauaufsicht bei derartigen Projekten sind insbesondere in § 61 Abs 1 ForstG zu finden. Nach dieser Bestimmung dürfen Bringungsanlagen nur aufgrund einer Planung und unter der Bauaufsicht befugter Fachkräfte errichtet werden (Abs 1); befugte Fachkräfte für die Bauaufsicht sind Absolventen der Diplomstudien der Studienzweige Forstwirtschaft oder Wildbach- und Lawinenverbauung der Studienrichtung Forst- und Holzwirtschaft und bestimmter forstwirtschaftlicher Lehrveranstaltungen sowie Absolventen einer Höheren Lehranstalt für Forstwirtschaft (Försterschule) oder des Bakkalaureatsstudiums Forstwirtschaft (Abs 2 Z 2 iVm Z 1 und § 105 Abs 1 ForstG).
 
Zu einem vergleichbaren Fall hat der OGH zu 1 Ob 33/94 Stellung genommen. Damals hatte ein Sachbearbeiter einer Bezirksforstinspektion der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde für den Kläger ein Projekt für eine geplante Forststraße ausgearbeitet und auch die Bauaufsicht übernommen. Der OGH sprach aus, dass derartige Planungs- und Bauaufsichtstätigkeiten eines Baustellensachbearbeiters einer Bezirksforstinspektion keineswegs der Hoheitsverwaltung zuzuordnen seien, habe dieser doch die Aufgaben nicht etwa aufgrund eines förmlichen Verfahrens durch Erlassung von Bescheiden wahrzunehmen. Vielmehr solle durch die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften - insbesondere § 61 ForstG - sichergestellt werden, dass die technisch schwierigen Aufgaben der Planung von forstlichen Bringungsanlagen bzw die dabei wahrzunehmende Bauaufsicht nur hiezu besonders befähigten Personen übertragen wird. Diese Tätigkeit sei nicht einmal entsprechend befähigten Bediensteten der Forst-bzw anderer Behörden vorbehalten, sondern könne - neben solchen - auch von Forstorganen privater Waldeigentümer oder Ziviltechnikern für die Forstverwaltung wahrgenommen werden. Demgemäß übten nicht etwa die in § 61 Abs 1 und 2 ForstG näher umschriebenen Fachkräfte ihre Tätigkeit im Rahmen der Hoheitsverwaltung aus, sondern lediglich die Behörden, die die Einhaltung dieser Vorschriften im Rahmen der Forstaufsicht zu überwachen und deren Missachtung als Verwaltungsübertretung zu ahnden hätten. Sei selbst die Errichtung öffentlicher Straßen, auch wenn diese in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht geschehe, zur Privatwirtschaftsverwaltung zu rechnen, müsse dies umso mehr für die Mitwirkung an der Errichtung privater Straßen gelten. Auch § 171 Abs 1 lit d ForstG, wonach zu den Aufgaben der (Forst-)Behörden insbesondere auch die Mitwirkung an der forstlichen Förderung gehöre, rechtfertige die Zuordnung der Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit zur Hoheitsverwaltung nicht, zumal die im ForstG geregelte Förderung durch den Bund im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung abgewickelt werde. Die Planungs- und Bauaufsichtstätigkeit des Baustellensachbearbeiters sei daher unter keinem der denkbaren Gesichtspunkte der Hoheitsverwaltung zuzurechnen.
 
Auch wenn sich die einschlägigen Regelungen des ForstG in der Zwischenzeit teilweise geändert haben, gilt die dargelegte Einordnung auch für die aktuelle Rechtslage. Insbesondere ergibt sich aus der bereits erwähnten Bestimmung des § 61 Abs 1 und Abs 2 ForstG (weiterhin), dass für die Bauaufsicht verschiedene „befugte Fachkräfte“ herangezogen werden dürfen. Diese müssen lediglich eine bestimmte fachliche Qualifikation aufweisen, keineswegs aber eine einschlägige Berufstätigkeit bei einer Behörde ausüben.
 
Soweit sich der Revisionsrekursgegner - ebenso wie die Vorinstanzen - darauf beruft, dass er als Organ der im Bescheid erwähnten Bezirksforstinspektion mit der „behördlichen Bauaufsicht“ betraut worden sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass eine „behördliche Bauaufsicht“ iSe (hoheitlichen) Aufsicht durch die Behörde selbst bzw durch deren Organe im ForstG - anders als etwa in § 34 TirBauO 2011 - gerade nicht vorgesehen ist (Dies gilt ebenso für das Tiroler Naturschutzgesetz 2005; auf die dort in § 44 vorgesehene „ökologische Bauaufsicht“ beruft sich der Revisionsrekursgegner aber ohnehin nicht.). Abgesehen davon, dass - gesetzlich nicht eingeräumte - Hoheitsbefugnisse nicht einfach durch eine (gesetzlich nicht gedeckte) bescheidmäßige Anordnung geschaffen werden könnte, dürfte in Wahrheit auch nur eine terminologische Ungenauigkeit bei der Formulierung der Bescheidauflagen vorliegen. Mit den Worten „behördliche Bauaufsicht“ ist ersichtlich die gesetzlich vorgesehene Bauaufsicht gemeint, nicht aber die - mangels gesetzlicher Ermächtigungsnorm gar nicht in Betracht kommende - Aufsicht durch die Behörde selbst. Auch aus dem Beschwerdeinhalt ist klar zu erkennen, dass die Behörde nicht die Absicht hatte, - ohne gesetzliche Deckung - Organe für hoheitliche Aufgaben zu bestellen: Mit der Formulierung „... sind die Forstorgane ... betraut ...“ (und nicht etwa „... werden ... betraut ...“) wollte die Behörde wohl zum Ausdruck bringen, dass die Bewilligungswerber die genannten „Forstorgane“ für die Bauaufsicht vorgeschlagen hätten oder zumindest mit deren Tätigkeit einverstanden seien. Dass hier kein konstitutiver Bestellungsakt vorliegt und die genannten Personen nicht Bescheidadressaten sein sollten, ergibt sich auch unmissverständlich aus der Zustellverfügung, nach der der Bescheid der „Bezirksforstinspektion“ nur „nachrichtlich zur Kenntnis ohne Parteistellung“ zu übermitteln war.
 
Damit erweist sich die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die eine Zuordnung der Tätigkeit des Beklagten zur Hoheitsverwaltung angenommen haben, als unzutreffend. Wenn dieser in seiner Revisionsrekursbeantwortung darauf hinweist, hoheitliche Tätigkeiten in diesem Zusammenhang wären etwa die „Forstaufsicht zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften“ und die allfällige Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren, ist nicht erkennbar, inwieweit dies für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsfrage von Bedeutung sein sollte, hat er doch weder an der Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens mitgewirkt noch Maßnahmen der allgemeinen Forstaufsicht wahrgenommen. Er selbst hat sich im Verfahren erster Instanz vielmehr darauf berufen, er sei mit seiner Empfehlung, die Klägerin nicht zu berücksichtigen, im Rahmen der Bauaufsicht (nach § 61 ForstG) tätig geworden. Diese Tätigkeit ist aber - wie dargelegt - keine Aufgabe der Hoheitsverwaltung.