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Der Nichtanerkennungsgrund nach Art 23 Brüssel IIa-VO liegt auch dann vor, wenn vor der ausländischen Obsorgeentscheidung das 12-jährige verständnisfähige Kind nicht gehört wurde; das Anhörungsrecht des Kindes hat die Bedeutung eines wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsatzes

 
GZ 3 Ob 195/14v, 19.11.2014
 
OGH: Art 23 lit b Brüssel IIa-VO geht von der Anhörung des Kindes als Regel aus, was durch den Erwägungsgrund 19 zur Brüssel IIa-VO bestätigt wird, der auch klarstellt, dass die Anhörung des Kindes nicht verordnungsautonom ausgestaltet ist. Die Verordnung selbst sieht nur die Möglichkeit des Absehens von der Anhörung „in dringenden Fällen“ vor.
 
Der Ausnahmefall der Dringlichkeit ist restriktiv auszulegen und liegt etwa bei Gefahr im Verzug vor. Wortlaut, Zweck der Norm und va die Nachprüfbarkeit des Vorliegens eines solchen Ausnahmefalls legen es nahe, dass die Wortfolge „in dringenden Fällen“ objektiv (und nicht subjektiv nach dem Willen des Gerichts im Ursprungsstaat) zu beurteilen ist. Die Dringlichkeit ist inhaltlich von der Einstweiligkeit einer Maßnahme zu unterscheiden. Die Einstweiligkeit kann im Kontext des Art 23 lit b Brüssel IIa-VO keine Rolle spielen, weil einstweilige Maßnahmen über die Obsorge nach der Brüssel IIa-VO (Art 20) nicht anerkennungsfähig sind.
 
Da Art 23 lit b Brüssel IIa-VO wie bei einer ordre public-Kontrolle eine wesentliche Verletzung verfahrensrechtlicher Grundsätze des Zweitstaats fordert, wird - ungeachtet der Notwendigkeit der Einbeziehung des Rechts des Ursprungsstaats in die Beurteilung - letztlich das Recht des Zweitstaats zum Maßstab der Anerkennungsversagung. In der reichhaltigen Literatur wird im Einzelnen zwischen der Bedeutung des Rechts des Erststaats und des Rechts des Zweitstaats differenziert. Auch das italienische Recht (in Art 316 Cciv) kennt eine Pflicht zur Anhörung des mindestens 14jährigen Kindes, sodass hier ein gravierender Verstoß gegen die Verpflichtung zur Anhörung zumindest des älteren der beiden Kinder vorliegt.
 
Die Ansicht, dass die Nichtanhörung zur Verweigerung der Anerkennung des Beschlusses des Jugendgerichts Florenz jedenfalls hinsichtlich der Tochter führt, ist nicht zu beanstanden.
 
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts liegt der Versagungsgrund der Nichtanhörung des Kindes auch beim Sohn vor, weil es nach dem Verordnungstext auf die wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsätze des Mitgliedstaats ankommt, der über die Anerkennung entscheidet. Das ermöglicht, die Anerkennung auch dann zu versagen, wenn zwar nicht gegen die Anhörungsbestimmungen des Ursprungsmitgliedstaats verstoßen wurde, wohl aber gegen wesentliche verfahrenrechtliche Grundsätze des Anerkennungsstaats zum Anhörungsrecht jüngerer Kinder. Nach österreichischem Recht kommt dem ernsthaften Wunsch eines Kindes, künftig beim anderen Elternteil leben zu wollen, für die Frage des Obsorgewechsels, erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt nicht nur für mündige Minderjährige. Jedenfalls ab dem 12. Lebensjahr ist von einer entsprechenden Urteilsfähigkeit des Kindes auszugehen). In Pflegschaftssachen sind Minderjährige (Verständnisfähigkeit vorausgesetzt) vor Gericht grundsätzlich zu hören (§ 105 AußStrG). Da Obsorgeentscheidungen unter dem maßgeblichen Aspekt des Kindeswohls am schwersten in die Lebensverhältnisse des Kindes eingreifen, hat das Anhörungsrecht eines 12jährigen verständnisfähigen Kindes die Bedeutung eines wesentlichen verfahrensrechtlichen Grundsatzes.