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Die (teilweise) Aufnahme eines endfälligen Fremdwährungskredits zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger ist nicht als ein dem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft zu beurteilen; der Ausschlussgrund des Art 7.1.10.

 
GZ 7 Ob 191/14k, 26.11.2014
 
OGH: Zweck des vorliegenden Risikoausschlusses ist es, dass mit den von der Risikogemeinschaft aufgebrachten Beträgen keine Auseinandersetzungen aus aleatorischen Verträgen finanziert werden. Die in Art 7.1.10. ARB angeführten Verträge bergen besondere Risiken, denen der Versicherungsnehmer sich bewusst ausgesetzt hat; den anderen Mitgliedern der Risikogemeinschaft ist eine Beteiligung hier nicht zumutbar.
 
Die Beklagte argumentiert, dass der vom Kläger gewählte endfällige Fremdwährungskredit iVm dem Erwerb von Aktien als Tilgungsträger ein dem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft darstelle und daher der Ausschlussgrund des Art 7.1.10. ARB vorliege.
 
Rechtsbegriffe haben in der Rechtssprache eine bestimmte Bedeutung und sind daher in diesem Sinn auszulegen. Dieser Grundsatz kann allerdings nur dann zur Anwendung kommen, wenn den zu beurteilenden Rechtsinstituten nach hA ein unstrittiger Inhalt beigemessen wird und sie deshalb in der Rechtssprache eine einvernehmliche Bedeutung haben.
 
Gem § 1 Abs 1 Z 7 lit c BWG gilt als Bankgeschäft der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit „Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung und Kauf- und Verkaufsoptionen auf die in lit a und d bis f genannten Instrumente einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung (Termin- und Optionsgeschäft)“. Gem § 48a Z 3 lit d BörseG sind Finanzinstrumente „Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente“.
 
Was unter einem Termingeschäft zu verstehen ist, wird weder vom BWG noch vom BörseG definiert.
 
Nach dem allgemeinen Verständnis sind Termingeschäfte (auch Zeitgeschäfte) Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Fest- oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind, auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem geschlossen werden, keine Kassageschäfte darstellen und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar von Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet.
 
Gegenstand der an der Börse abgewickelten Termingeschäfte sind Vereinbarungen (Kontrakte), deren Ausgestaltung standardisiert ist und die zentral an einer Börse gehandelt werden. Termingeschäfte unterteilen sich in einseitig oder beiderseitig verpflichtende Geschäfte, in Options oder Futures, Optionen und Terminkontrakte. Die Option ist eine Vereinbarung zwischen zwei Kontraktpartnern, die für den Käufer das Recht, nicht aber die Verpflichtung umfasst, eine bestimmte Menge eines Basiswerts zu einem fixierten Preis innerhalb eines festgelegten Zeitraums zu kaufen oder zu verkaufen. Ein Future ist eine für beide Vertragsparteien verbindliche Vereinbarung, zu einem festgelegten zukünftigen Zeitpunkt einen bestimmten Basiswert zu einem vereinbarten Preis zu kaufen oder zu verkaufen. Beide Arten - Option und Future - werden wiederum in Waren- und Finanztermingeschäfte unterschieden.
 
In Deutschland wird vertreten, dass es sich bei einem (Börse-)Termingeschäft um einen standardisierten Vertrag handeln müsse, der von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sei und einen Bezug zum Terminmarkt habe. Die besondere Gefährlichkeit bestehe darin, dass der Anleger nicht sofort Barmittel oder durch einen förmlichen Kreditvertrag aufgenommenes Fremdkapital einsetzt, sondern durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zu Spekulationen auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises, die die Auflösung des Termingeschäfts ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll, verleitet wird. Damit sind typischerweise die Risiken der Hebelwirkung und des Totalverlusts des eingesetzten Kapitals sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.
 
Eine weitere Umschreibung vom „Termingeschäft“ stellt darauf ab, dass der Preis des Rechts, das in der Zukunft geltend gemacht werden kann oder zu erfüllen ist (Call oder Put-Option) unmittelbar oder mittelbar von einem Basiswert abhängt, wobei die Art der Rechte oder Leistungen für die Beteiligten völlig unerheblich ist.
 
Diese Definition entspricht in etwa dem Begriff des Differenzgeschäfts. Bei diesem wird nicht effektiv erfüllt, sondern nur die Differenz zwischen dem Kurs zum Kauftag und dem Kurs zum Erfüllungstag ausgeglichen. Differenzgeschäfte sind solche, bei denen schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Absicht vorgelegen haben muss, nur die Differenz abzuschöpfen.
 
Davon, dass die vom Kläger gewählte Konstruktion ein Termingeschäft darstellt, geht die Beklagte selbst nicht aus. Sie argumentiert aber, dass der endfällige Fremdwährungskredit für sich, aber insbesondere auch iVm dem Ankauf von Aktien als Tilgungsträger ein Spekulationsgeschäft darstellt, das dem Termingeschäft ähnlich ist.
 
Nach dem insoweit klaren Wortlaut der Klausel reicht das Vorliegen eines Spekulationsgeschäfts nicht aus. Die Klausel verlangt vielmehr, dass ein Spekulationsgeschäft vorliegt und dass es dem Termingeschäft ähnlich ist.
 
Es ist daher das jeweils vorliegende Spekulationsgeschäft mit Termingeschäften zu vergleichen. Gerade die Vergleichbarkeit mit einem Termingeschäft ist entscheidendes Kriterium für den Ausschluss vom Versicherungsschutz. Vergleichsmaßstab ist Höhe und Art des innewohnenden Risikos. Entscheidend für die Vergleichbarkeit mit dem Termingeschäft ist daher, dass das Spekulationsgeschäft ebenfalls auf Terminbasis - ohne wirtschaftlich gerechtfertigten Sicherungszweck - abgeschlossen wurde und der Gewinnerzielung aus Kurs- und Marktschwankungen dienen soll, ohne dass unmittelbar reale geschäftliche Vorgänge (tatsächlicher Leistungsaustausch) vorliegen.
 
Der Erwerb von Aktien und Fondsanteilen kann nicht als einem Termingeschäft ähnlich beurteilt werden.
 
Bei einem Fremdwährungskredit besteht ein Währungsrisiko. Der aushaftende Saldo ist davon abhängig, wie sich der Fremdwährungskurs der gewählten Fremdwährung entwickelt. Es ist davon auszugehen, dass sich der aushaftende Kreditbetrag während der Laufzeit eines Fremdwährungskredits auf Grund laufender Währungsschwankungen mehrfach ändert, somit erhöht und vermindert. Unabhängig davon, ob ein Fremdwährungskreditvertrag ein Spekulationsgeschäft darstellt, ist er nicht mit einem Termingeschäft vergleichbar. Zum einen findet ein realer geschäftlicher Vorgang statt, - dem Kreditnehmer wird ja die Kreditsumme zugezählt -, zum anderen hängt die Verpflichtung des Kreditnehmers zur Rückzahlung des Kredits nicht von einem Spread zwischen Basis- und Zeitwert ab, sondern (und das auch nur teilweise) von der Entwicklung der Währungskurse während der gesamten Laufzeit.
 
Zu prüfen bleibt, ob die Verbindung der Aufnahme eines endfälligen Fremdwährungskredits zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger ein einem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft darstellt.
 
Dagegen spricht wiederum, dass sowohl der Aufnahme des Kredits als auch dem Aktienerwerb reale Vorgänge zugrunde liegen. Der Kreditnehmer erhält die Kreditsumme zugezählt und verwendet diese (teilweise) zum Erwerb von Aktien, die er dann hält. Es ist ihm durchaus möglich, bei ungünstiger Entwicklung die Aktien zu verkaufen und den Kredit zu konvertieren, um größere Verluste, auch einen Totalverlust, zu vermeiden. Diese Möglichkeit besteht bei Termingeschäften, bei denen die Verluste unabdingbar bei der Glattstellung eintreten, nicht.
 
Die (teilweise) Aufnahme eines endfälligen Fremdwährungskredits zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger ist daher nicht als ein dem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft zu beurteilen. Der Ausschlussgrund des Art 7.1.10. ARB liegt nicht vor.