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Unter „Rechtsmittel“ iSd § 2 Abs 2 AHG sind prozessuale Rechtsbehelfe zu verstehen, die dazu dienen, fehlerhafte gerichtliche Entscheidungen, sei es im Instanzenweg, sei es auf andere Weise, zu beseitigen; das trifft sowohl auf den Widerspruch nach § 397 EO als auch auf den außerordentlichen Revisionsrekurs zu

 
GZ 1 Ob 242/14s, 23.12.2014
 
Das Berufungsgericht bejahte eine schuldhafte Verletzung der Rettungspflicht iSd § 2 Abs 2 AHG (in der Fassung vor der Novelle BGBl I 2013/33). Die Klägerin müsse sich das Verschulden ihres (gewählten) Rechtsvertreters anrechnen lassen. Dass ihr ursprünglich frei gewählter Rechtsvertreter nicht gleichzeitig mit dem Rekurs gegen die einstweilige Verfügung vom 21. 8. 2009 den Rechtsbehelf des Widerspruchs und nach der Bestellung zum Verfahrenshelfer den Widerspruch verspätet erhoben habe, sei ihr ebenso als schuldhafte Unterlassung zuzurechnen wie die eines außerordentlichen Revisionsrekurses gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 10. 12. 2010.
 
OGH: Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie sich das Verhalten ihres Rechtsvertreters zurechnen lassen muss. Unter „Rechtsmittel“ iSd § 2 Abs 2 AHG sind prozessuale Rechtsbehelfe zu verstehen, die dazu dienen, fehlerhafte gerichtliche Entscheidungen, sei es im Instanzenweg, sei es auf andere Weise, zu beseitigen. Das trifft sowohl auf den Widerspruch nach § 397 EO als auch auf den außerordentlichen Revisionsrekurs zu. Die Klägerin führt überhaupt keine Gründe an, warum die (rechtzeitige) Einbringung dieser zweckmäßigen Abhilfemaßnahmen unterlassen wurde. Damit bestehen auch keine sekundären Feststellungsmängel.
 
Zwar hätte die Erhebung eines Widerspruchs nicht die Vollziehung der vom BG Klagenfurt getroffenen einstweiligen Verfügung vom 21. 8. 2009 gehemmt (§ 397 Abs 3 EO), jedoch hat die Klägerin zu behaupten und zu beweisen, welcher Teil des geltend gemachten Schadens auch durch das Ergreifen dieses möglichen Rechtsbehelfs nicht mehr vermeidbar war. War ein Teil des Schadens abwendbar, dann hat die Unterlassung der Abgrenzung, welcher Schaden abwendbar war und welcher nicht, die Abweisung ihres Begehrens zur Gänze zur Folge. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe eine solche Abgrenzung unterlassen, ist zumindest vertretbar.
 
Die Klägerin zeigt in der außerordentlichen Revision nicht auf, welcher Schaden ihr selbst bei rechtzeitigem Widerspruch bis zur Entscheidung darüber jedenfalls entstand und nicht mehr abwendbar war. Die begehrten - teils pauschalen - Schadenspositionen lassen sich diesem Zeitraum gerade nicht zuordnen.