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Waren die Zufallsfunde zur Einleitung eines neuen Verfahrens geeignet, obliegt es allein der diskretionären Gewalt der Behörde zu entscheiden, ob ein Verfahren aus Zweckmäßigkeitsgründen (zB wegen der Nähe der zu untersuchenden Wettbewerbsverstöße) getrennt oder gemeinsam mit einem anderen geführt wird, und ob deshalb ein neuer Hausdurchsuchungsbefehl für ein eigens einzuleitendes Verfahren oder die Erweiterung des bestehenden Hausdurchsuchungsbefehls samt Erweiterung des bereits eingeleiteten Verfahrens beantragt wird

 
GZ 16 Ok 5/13, 26.11.2013
 
OGH: Im hier zu beurteilenden Fall hat die Bundeswettbewerbsbehörde nicht jene Urkunden und Unterlagen, die die Zufallsfunde bildeten, verwertet, indem sie diese als Beweismittel für die Erlangung eines (erweiterten) Hausdurchsuchungsbefehls verwendete, sondern sie hat vielmehr die dadurch erlangten Informationen intern belassen und die Erweiterung des Hausdurchsuchungsbefehls aufgrund eines Aktenvermerks beantragt, in dem vier Mitarbeiter der Bundeswettbewerbsbehörde, die dem Hausdurchsuchungsteam angehörten, erklärten, Unterlagen, die vertikale Preisvereinbarungen zwischen dem Großhandel und den Antragsgegnerinnen belegten, gesichtet zu haben. Dies wird von der Niederschrift zur ursprünglichen Hausdurchsuchung bestätigt. Damit hat sich die Bundeswettbewerbsbehörde aber im Rahmen der von der Judikatur des EuGH gezogenen Grenzen bei der Verwertung von Zufallsfunden für die Einleitung eines weiteren Verfahrens gehalten.
 
In Österreich bestimmt § 11 Abs 1 WettbG, dass die Bundeswettbewerbsbehörde alle Ermittlungen führen kann, die ihr zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben gem diesem Bundesgesetz zukommen. Die im Rahmen von Ermittlungen erlangten Kenntnisse dürfen - sofern nicht eine Berechtigung zur Zusammenarbeit nach § 10 Abs 1 WettbG besteht - nur zu dem mit der Ermittlungshandlung verfolgten Zweck verwertet werden.
 
Nach Art 28 der VO (EG) 1/2003 dürfen ua die bei Nachprüfungen erlangten Informationen nur zu dem Zweck verwendet werden, zu dem sie eingeholt wurden. Mit Angabe des Zwecks einer Ermittlung nach der VO (EG) 1/2003 werden die Verwendungsmöglichkeiten der erlangten Informationen bestimmt, weil sie nur zu dem Zweck verwertet werden können, zu dem sie eingeholt wurden. Dies bedeutet gleichzeitig, dass zufällig durch eine Ermittlung erlangte Informationen nicht im Rahmen des Verfahrens verwertet werden dürfen, aufgrund dessen die Ermittlung erfolgte. Ein Verwertungsverbot von Zufallsfunden besteht aber nicht. Die Kommission kann diese vielmehr zum Anlass nehmen, ein weiteres Verfahren einzuleiten.
 
In der Praxis ist die Grenzziehung zwischen Unterlagen, die dem Zweck der Untersuchung unterfallen, und solchen, auf die dies nicht zutrifft, schwer durchzuführen. IZm der Prüfung von Unterlagen gelangen die Inspektoren zwangsläufig in Kenntnis von Informationen, die zu Gegenstand und Zweck der Nachprüfung keinen Bezug aufweisen. Es liegt auf der Hand, dass das Unternehmen aus diesem Grund die Prüfung von Unterlagen nicht verweigern kann oder die Prüfung nur bezüglich von Unterlagen zulassen kann, von denen sie aufgrund einer eigenen Vorauswahl der Meinung ist, dass ein solcher Zusammenhang vorliege.
 
Dies muss für den österreichischen Rechtsbereich umso mehr gelten, als hier das in § 12 Abs 4f WettbG vorgesehene Widerspruchsverfahren - wenn auch seit der Novelle eingeschränkten - Rechtsschutz und Prüfung durch eine unabhängige Kontrollinstanz in Form des Kartellgerichts gewährt.
 
IZm der im Anlassfall von der ermittelnden Behörde gewählten Vorgangsweise stellt sich die Frage, ob es sich dabei unbedingt um ein neues Verfahren handeln muss, oder ob eine Verfolgung neu aufgetauchter Verdachtsmomente auch im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens - eben durch Erweiterung des dort ergangenen Hausdurchsuchungsbefehls in diese Richtung - bei korrespondierender Erweiterung des Ermittlungsverfahrens erfolgen darf. IZm Hausdurchsuchungsbefehlen ist dies dahingehend einzuschränken, dass die durch den Zweck des Verwertungsverbots nach Art 11 Abs 1 WettbG bzw Art 28 der VO (EG) 1/2003 garantierten Rechte durch eine Verbindung von Verfahren, hier Hausdurchsuchungen, nicht beeinträchtigt werden dürfen.