Home

Dass auch bei Ausschreibungen Bagatellkartelle vom Tatbestand des Kartellverbots ausgenommen sind, entspricht dem klaren Gesetzeswortlaut und der hA; eine Ausnahme für Kartelle, die Kernbeschränkungen umfassen („Hardcore“-Kartelle) sieht § 2 Abs 2 Z 1 KartG in der Stammfassung - im Gegensatz zur Fassung nach dem KaWeRÄG 2012 - nicht vor; die Frage, ob der Sachverständige eine an sich geeignete Methode richtig angewandt hat und ihm dafür eine ausreichende Datenmenge zur Verfügung stand, betrifft hingegen die Überzeugungskraft des Gutachtens und damit die Beweiswürdigung, die im Kartellverfahren nicht anfechtbar ist; es kann deshalb zwar die generelle Eignung der gewählten Methode zur Marktabgrenzung und damit die Frage der Abgrenzung des Marktes in sachlicher, räumlicher und gegebenenfalls auch zeitlicher Hinsicht bekämpft werden, nicht aber die Stichhaltigkeit des verwendeten Datenmaterials

GZ 16 Ok 6/12, 02.12.2013
 
OGH: Die Aufgabe der Marktabgrenzung bei der Beurteilung kartellrechtlicher Sachverhalte liegt darin, Wettbewerbsbeziehungen zu identifizieren. Mit der Abgrenzung eines Marktes in sowohl seiner sachlichen als auch seiner räumlichen Dimension soll ermittelt werden, welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen.
 
Für die Marktabgrenzung iZm Bieterabsprachen bei Ausschreibungen gilt im Grundsatz nichts anderes: Relevante Wettbewerbsbeziehungen bestehen jedenfalls zwischen all jenen Unternehmen, die - aus Sicht des Ausschreibenden - den gleichen Leistungskatalog oder die gleiche Produktpalette anbieten. Für die Feststellung der relevanten Wettbewerbsverhältnisse ist im Bereich der Auftragsleistungen aber nicht mehr die Substituierbarkeit einzelner Güter, sondern vielmehr die Austauschbarkeit der Anbieter von entscheidender Bedeutung. Die durch die Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung definierte Individualität der Leistung führt daher nicht automatisch dazu, dass mit jeder einzelnen Ausschreibung ein eigener sachlich relevanter Markt nur derjenigen gebildet wird, die auch tatsächlich an der Ausschreibung teilnehmen. In den relevanten Markt sind vielmehr alle Anbieter mit vergleichbarem Know-how einzubeziehen, die aufgrund ihrer Angebotsumstellungsflexibilität in der Lage wären, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ob sie sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen oder nicht, ist demgegenüber unerheblich.
 
Soweit der Bundeskartellanwalt die Marktabgrenzung auf die Teilnehmer des Vergabeverfahrens beschränken will, ist dies keine Frage der zeitlichen, wäre doch in einem solchen Fall der Teilnehmerkreis innerhalb des betreffenden Zeitfensters unbeschränkt. In zeitlicher Hinsicht kann der relevante Markt naturgemäß nur jene Unternehmen erfassen, die während offener Ausschreibungsfrist als Mitbewerber in Betracht kämen. Daher scheiden etwa all jene Unternehmen aus, die erst in der Folge gegründet wurden.
 
In der Auffassung des Erstgerichts, es sei auf den Horizont der Antragsgegner bei Anbotslegung abzustellen, ist daher kein Rechtsirrtum zu erblicken. Die Auffassung, dass für die Marktabgrenzung entscheidend ist, welche anderen Marktteilnehmer ein Unternehmen als seine Konkurrenten ansieht, wurde auch in anderem Zusammenhang bereits vom OGH gebilligt. Es entspricht hA, den potentiellen Wettbewerb an Hand einer ex ante-Prognose zu beurteilen und alle jene Wettbewerber darin einzubeziehen, die realistischerweise Willens sind, Investitionen und Kosten auf sich zu nehmen, um die nachgefragten Produkte oder Leistungen kurzfristig auf den Markt zu bringen. Der Umstand, dass bestimmte Unternehmen keine Ausschreibungsunterlagen erworben und kein Angebot kalkuliert und eingereicht haben, ist daher für die Frage der Marktabgrenzung rechtlich unerheblich. Aus dem bloßen Umstand, dass letztlich keine weiteren Bieter Anbote legten, kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass der Wettbewerb von vornherein bereits aus rechtlichen oder faktischen Gründen ausgeschlossen war.